رأی شماره 250-1380.8.6 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص حق انتخاب وکیل دادگستری به مدیران عامل ش

رأی شماره 250-1380.8.6 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص حق انتخاب وکیل دادگستری به مدیران عامل شرکتهای سهامی براساس تفویض اختیار از طرف هیأت مدیره شرکت

‌رأی شماره 250-1380.8.6 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص حق انتخاب وکیل
دادگستری به مدیران‌عامل شرکتهای سهامی براساس تفویض اختیار از طرف هیأت مدیره
شرکت
‌نقل از شماره 16563-1380.10.15 روزنامه رسمی
‌شماره هـ99.80. 1380.9.7
‌تاریخ 1380.8.6 --- شماره دادنامه 250 --- کلاسه پرونده 99.80
‌مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری
‌شاکی: آقای مهدی شالفروشان
‌موضوع شکایت و خواسته: اعلام تعارض آراء صادره از شعب اول و شانزدهم دیوان عدالت
اداری
‌مقدمه: شاکی طی نامه تقدیمی اعلام داشته است، اقامه دعوی و انتخاب وکیل برای این
امر از اختیارات اولیه هیأت مدیره شرکت سهامی است که به‌موجب ماده 124 اخیرالذکر
قابل تفویض به شخص مدیرعامل می‌باشد. شعبه 16 دیوان در پرونده کلاسه 337.77 به
موجب دادنامه شماره 385 مورخ1377.3.12 وکالت اینجانب از شرکت سنگاه (‌سهامی خاص)
را که براساس تفویض اختیارات هیأت مدیره در اجرای ماده 124 لایحه اصلاحی
قانون‌تجارت به شرح فوق صورت گرفته وکالتنامه مستنداً به مصوبه خاص هیأت مدیره به
امضای مدیرعامل رسیده بوده است را پذیرفته و در ماهیت وارد‌رسیدگی شده و انشاء رأی
نموده که صرف نظر از موضوع شکایت و نتیجه رأی موضوع قبول وکالت اینجانب به نحوه
مشروح مرقوم مورد نظر و استناد‌است. حال آنکه شعبه اول دیوان در پرونده کلاسه
922.78 بموجب دادنامه شماره 10 مورخ 1379.1.14 وکالت اینجانب از شرکت سهامی
قند‌قهستان را که براساس تفویض اختیار هیأت مدیره در اجرای ماده 124 لایحه اصلاحی
قانون تجارت به شرح فوق صورت گرفته و وکالتنامه مستنداً به‌مصوبه خاص هیأت مدیره به
امضای مدیر عامل رسیده است را نپذیرفته و استدلال کرده که کلیه اوراق و اسناد
تعهدآور باید به امضاء مد
یرعامل و یکی‌دیگر از اعضای هیأت مدیره برسد و اساساً به مصوبه خاص هیأت مدیره مبنی
بر تفویض اختیار انتخاب وکیل جهت اقامه دعوی توجهی نکرده و قرار‌رد شکایت را صادر
کرده است. حال آنکه آگهی تصمیمات ناظر به امضای قراردادها و اسناد تعهدآور شرکت
بوده که از تفویض وکالت و نمایندگی‌شخصی حقوقی خروج موضوعی دارد. بنابراین بموجب
ماده 20 اصلاحی قانون اصلاح موادی از قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1378
تقاضای‌طرح موضوع را در هیأت عمومی دیوان می‌نماید.
‌هیأت عمومی دیوان در تاریخ فوق به ریاست حجت الاسلام والمسلمین دری نجف آبادی و
با حضور رؤسای شعب بدوی و روساء و مستشاران شعب‌تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و
بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رأی می‌نماید.
‌رأی هیأت عمومی
‌نظر به مقررات قانون تجارت و اساسنامه شرکتهای تجاری در باب اختیارات مدیرعامل
شرکت و عنایت به اینکه اعضاء هیأت مدیره شرکت سهامی‌خاص سنگاه و شرکت قند قهستان
(‌سهامی عام) حق انتخاب وکیل دادگستری را به مدیران عامل شرکتهای مذکور تفویض
کرده‌اند، عدم امضاء یکی از‌اعضاء هیأت مدیره در تنظیم قرارداد وکالت مؤثر در مقام
نبوده و نافی سمت و اختیار مدیرعامل شرکت در انتخاب وکیل دادگستری به منظور
اقامه‌دعوی در مراجع قضائی نمی‌باشد. بنابراین دادنامه شماره 385 مورخ 1377.3.12
شعبه شانزدهم بدوی در حدی که متضمن این معنی است موافق‌اصول و موازین قانونی تشخیص
داده می‌شود. این رأی به استناد قسمت آخر ماده 20 اصلاحی قانون دیوان عدالت اداری
مصوب 1378.2.1 برای‌شعب دیوان و سایر مراجع ذیربط در موارد مشابه لازم الاتباع
است.
‌رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری - قربانعلی دری نجف آبادی

بند 4 از تصميم مورخ 6/8/58 و قسمت 4 از تصميم تكميلي 28/11/58 شوراي معاونان وزارت بهداري.

تاریخ: 09 خرداد 1362

---

کلاسه پرونده: 8/61

---

شماره دادنامه: 62/5

---

موضوع رأی: بند 4 از تصميم مورخ 6/8/58 و قسمت 4 از تصميم تكميلي 28/11/58 شوراي معاونان وزارت بهداري.

---

شاکی: اتحاديه داروخانه‌هاي تهران.

---

مقدمه:
نظر به اصول يكصدو هفتاد و يكصد و هفتاد و سوم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران كه ديوان عدالت اداري را مرجع رسيدگي به تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورين يا واحدها يا آيين‌نامه‌هاي دولتي شناخته و با توجه به ماده 25 قانون ديوان عدالت اداري مصوب بهمن ماه 1360 كه مقرر مي‌دارد چنان‌چه شكايت راجع به مخالفت بعضي از تصويب‌نامه‌ها يا آيين‌نامه‌هاي دولتي با قوانين ويا خارج از حدود اختيارات قوه مجريه باشد شكايت مزبور در هيأت عمومي ديوان مطرح مي‌شود و اگر اكثريت اعضاء هيأت عمومي شكايت را وارد تشخيص دهند حكم بر ابطال تصويب‌نامه و يا آيين‌نامه دولتي صادر مي‌‌نمايند لذا بر مبناي اصول قانون اساسي و مقررات ديوان عدالت اداري، شكايت اتحاديه داروخانه‌هاي تهران از وزارت بهداري كه در تاريخ 9/11/1361 به ديوان واصل گرديده پس از ثبت و تشكيل پرونده و مطالبه پاسخ شكايت از وزارت بهداري و وصول پاسخ در دستور كار هيأت عمومي قرار گرفت.
شرح شكايت و پاسخ آن ــ شكايت اتحاديه داروخانه‌هاي تهران به اين شرح است كه شوراي معاونان وزارت بهداري در بند 4 مصوبه 6/8/58 مقرر داشته‌اند كه در مورد داروخانه‌هاي جديد منبعد مؤسس و مسئول فني داروخانه يكنفر بوده و الزاماً داراي پروانه داروسازي باشد در صورتيكه به حكايت سوابق موجود در وزارت بهداري تا سال 1358 داروخانه‌داران و صاحبان مؤسسات دارويي كشور كه فاقد مدارك دكتري داروسازي بوده‌اند با رعايت مفاد آيين‌نامه داروخانه‌ها مصوب فروردين ماه 1348 با تحصيل اجازه و اخذ پروانه مخصوص و استخدام يكنفر دكتر داروساز به‌عنوان مسئول فني ـ داروخانه و مؤسسه خود را داير كرده و به كسب و كار خود اشتغال ورزيده‌اند و بند 4 مصوبه 6/8/58 بر خلاف منطوق و مدلول مواد 1 و2 قانون مربوط به مقررات پزشكي و دارويي و مغاير با اصل 138 قانون اساسي مي‌باشد كه به موجب آن وزراء و هيأت دولت از تصويب مقرراتي كه مخالف با متن و روح قوانين باشد منع شده‌اند.
قسمت چهارم از مصوبه تكميلي 28/11/58 شوراي معاونان وزارت بهداري هم كه در تكميل تصميم مورخ 6/8/58 تصويب شد.
در بندهاي الف و ب و ج شامل مقررات ناصوابي مي‌باشد و وزارت بهداري با اجراي اين تصميمات نا صواب براي آنكه داروخانه‌ها را از يد داروسازان تجربي و مؤسسين آنها خارج نمايد تضييقاتي را شروع كرده و به قطع سهميه دارو پرداخته و دستورالزام به انتقال داروخانه را به دكتر داروساز داده و بعضي داروخانه‌ها را تعطيل كرده و اين نوع برخورد مقامات وزارت بهداري با صاحبان مؤسسات دارويي علاوه بر اينكه تعدي و تجاوز آشكار به حقوق مكتسبه و قانون افراد مي‌باشد بر خلاف ميل باطني و رضايت قلبي مردم است كه محل كسب و كار و امتياز صنفي و سرمايه خود را به گروه خاصي منتقل نمايند و حقوق ورثه آنها هم در معرض تضييع قرار گيرد و چون تصميمات شوراي معاونان وزارت بهداري مخالف با مواد 1 و 2 قانون مصوب 1334 مي‌باشد درخواست لغو اين تصميمات و جبران حقوق از دست رفته مديران داروخانه‌ها و داروسازان تجربي مي‌شود.
وكيل وزارت بهداري در پاسخ اين شكايت شرحي نوشته و ايراد كرده كه اتحاديه داروخانه‌هاي تهران فاقد عناوين و امتيازاتي است كه در مواد 583 و 584 و 588 قانون تجارت براي اشخاص حقوقي مقرر شده و صلاحيت اين نوع اتحاديه‌ها در قانون نظام صنفي معين گرديده و شكايت اتحاديه داروخانه‌هاي تهران قابل طرح و رسيدگي در ديوان عدالت اداري نيست. وكيل مزبور راجع به اصل موضوع هم نوشته است مصوبه 6/8/58 و 28/11/58 شوراي معاونان وزارت بهداري با اجازه و اختيار حاصله از ماده 24 قانون مربوط به مقررات پزشكي و دارويي و به‌عنوان آيين‌نامه بوده كه براي دروخانه‌هاي جديد‌التأسيس ضوابطي معين نموده تا از مداخله اشخاص فاقد صلاحيت در امر دارو كه يكي از علل نابساماني آن در گذشته بوده جلوگيري شود و در متن قانون هم كلمه‌اي كه دلالت بر لزوم تفكيك مؤسس از مسئول فني بنمايد ملاحظه نمي‌شود و مصوبه 28/11/58 هم ناظر به آينده است و باحقوق مكتسبه صاحبان داروخانه‌ها مغايرتي ندارد وبا قانون هم مخالف نيست و اجراي اين مصوبات موجب خواهد شد كه دارو از صورت يك كالاي سودآور تجارتي چنانكه در گذشته بوده‌ تدريجاً خارج و به‌عنوان يك ماده درمان بخش با شرايط مناسب در دسترس طبقات مختلف قرار گيرد و در مورد ورثه صاحب پروانه هم مسلم است كه پروانه داروخانه با فوت صاحب پروانه از درجه اعتبار ساقط مي‌شود و صدور پروانه جديد موكول به احراز شرايط و تصويب صلاحيت متقاضيان جديد در كميسيون ماده 20 قانون مصوب 1334 مي‌باشد و در نامه مورخ بهمن ماه 1361 نخست‌وزيري كه به وزارت بهداري نوشته شده تصريح گرديده كه با فوت صاحب پروانه، حقوق متعارف ناشي از محل يا وسيله كسب متعلق به ورثه است و پروانه كسب از درجه اعتبار ساقط مي‌گردد و چنان‌چه ورثه واجد شرايط قانوني باشند مي‌توانند در حدود مقررات درخواست اخذ پروانه جديد بنمايد و شكايت اتحاديه داروخانه‌ها بي‌مورد است.
هيأت عمومي ديوان عدالت اداري شكواييه اتحاديه داروخانه‌هاي تهران را در جلسات مختلف مورد بررسي و مطالعه قرار داده و با دعوت از آقايان معاونان وزارت بهداري توضيح آنان در مورد تصميمات مورخ 6/8/58 و 28/11/58 و همچنين توضيح وكيل وزارت بهداري در اين زمينه استماع گرديد و به اين خلاصه است كه مصوبات مزبور به‌عنوان آيين‌نامه قانون مربوط به مقررات پزشكي و دارويي مصوب 1334 و با استفاده از ماده 24 قانون مزبور مي‌باشد كه به تأييد و موافقت وزير بهداري هم رسيده است ـ نماينده اتحاديه داروخانه‌هاي تهران هم در اين جلسه راجع به شكايت اتحاديه توضيحاتي داده و بالاخره در آخرين رسيدگي مورخ 9/3/62 هيأت عمومي ديوان عدالت اداري به رياست حضرت آيت‌اله محمد امامي كاشاني و با حضور روساي شعب ديوان تشكيل گرديد پرونده مزبور مطرح و پس از بحث و مذاكره و مشاوره ايراد وكيل وزارت بهداري غيروارد تشخيص و با رد ايراد و اعلام ختم رسيدگي به شرح زير انشاء رأي مي‌شود.
راي هيات عمومي:
1.بند چهار از مصوبه 6/8/58 شوراي معاونان وزارت بهداري به اين عبارت (در مورد تأسيس داروخانه‌ها چنين تصميم گرفته شد منبعد مؤسس و مسئول فني داروخانه يكنفر بوده و الزاماً داراي پروانه داروسازي باشد) با منطوق ماده اول و ماده دوم قانون مربوط به مقررات پزشكي و دارويي مصوب 1334 مخالف و مغاير است زيرا عبارات اين دو ماده علي‌الاطلاق ظهور در اختيارات وزارت بهداري براي اصدار دو نوع پروانه براي مؤسس و مسئول فني داروخانه دارد كه با رعايت ماده 20 قانون مزبور پس از احراز صلاحيت متقاضيان بنام دو نفر و يا هر دو پروانه بنام يكنفر صادر شود و مقيد ساختن اين دو نوع پروانه بنام يكنفر موجب تضييق قانون مي‌باشد. و آيين‌نامه نمي‌تواند قانون را تضييق كند يا توسعه دهد. ماده 20 قانون مربوط به مقررات پزشكي و دارويي هم تشخيص صلاحيت مسئول فني داروخانه و يا متقاضي صدور يكي از پروانه‌هاي مربوط به اين قانون را كه به قرينه بند 3 ماده مرقوم در مورد متقاضيان ايجاد و تأسيس داروخانه هم صادق است به كميسيون مخصوص محول نموده تا كميسيون مزبور بتواند در اجراي مواد 1 و 2 قانون مصوب 1334 صلاحيت متقاضي تأسيس داروخانه و مسئول فني داروخانه را تشخيص دهد و اين تشخيص بدلالت لفظي و مطابقي تمام معني خود را افاده مي‌كند و مي‌تواند دو نفر يا يكنفر را شامل گردد: در مورد حقوق ورثه صاحب پروانه هم هر چند كه دفاع وكيل وزارت بهداري با اتخاذ ملاك از ماده 38 قانون نظام صنفي صحيح مي‌باشد ليكن بر لزوم وحدت مؤسس و مسئول فني داروخانه دلالت ندارد.
2.بند ب از مصوبه 28/11/58 شوراي معاونان وزارت بهداري هم كه به‌عنوان تكميل تصميم 6/8/58 تصويب شده و به اين عبارت مي‌باشد (هيچ داروسازي حق فروش داروخانه خود بغير داروساز ندارد) مخالف قانون است به اين تعبير كه اگر منع فروش داروخانه به غير داروساز در جهت لزوم وحدت مؤسس داروخانه و مسئول فني داروخانه باشد بنا به استدلال فوق مخالف با مواد 1 و 2 قانون مربوط به مقررات پزشكي و دارويي است و چنان‌چه در جهت تشخيص صلاحيت خريدار داروخانه باشد چون ماده 20 قانون مزبور اين تشخيص را بعهده كميسيون مذكور در بند 3 همين ماده قرار داده لذا بند ب مصوب 28/11/58 شوراي معاونان وزارت بهداري مخالف با بند 3 ماده 20 قانون مصوب 1334 و خارج از حدود اختيارات قوه مجريه است.
3.بند الف مصوبه 28/11/58 شوراي معاونان وزارت بهداري به اين عبارت (اشخاصي كه داراي پروانه تأسيس داروخانه هستند مي‌توانند داروخانه خود را با يكديگر معامله نمايند) و بند ج مصوبه مزبور به اين عبارت (هيچكس حق ندارد بيش از يك داروخانه داشته باشد) با توجه به اينكه سياق عبارت اخير ظهور در آينده دارد و بندهاي مزبور به‌عنوان آيين‌نامه قانون مربوط به مقررات پزشكي و دارويي به استناد ماده 24 همين قانون تنظيم و تصويب شده‌اند لذا با مصرحات قانون 1334 و روح قانون مزبور مخالف نبوده و خارج از حدود اختيارات قوه مجريه در تنظيم آيين‌نامه هم نمي‌باشد و بي‌اشكال است.
بنا به مراتب مزبور هيأت عمومي ديوان عدالت اداري بند الف و بند ج از مصوبه 28/11/58 شوراي معاونان وزارت بهداري را به شرحي كه استدلال شد بي‌اشكال دانسته و شكايت در اين دو مورد غير وارد اعلام مي‌نمايد و بند 4 از مصوبه 6/8/58 و بند ب از مصوبه 28/11/58 را مخالف با مواد 1 و 2 و 20 قانون مربوط به مقررات پزشكي و دارويي مصوب 1334 و خارج از اختيارات قوه مجريه تشخيص و باستناد ماه 25 قانون ديوان عدالت اداري مصوب بهمن ماه 1360 وبه اكثريت آراء حكم بر ابطال بند 4 از مصوبه 6/8/58 و بند ب از مصوبه 28/11/58 شوراي معاونان وزارت بهداري صادر مي‌نمايد ــ اين حكم قطعي و لازم‌الاجراست.

هيأت عمومي ديوان عدالت اداري

بررسی ملکی که در رهن بانک است و توسط مالک آن به فروش برسد

بررسی ملکی که در رهن بانک است و توسط مالک آن به فروش برسد

 

- چنانچه ملکی که در رهن بانک است توسط مالک آن به فروش برسد طوری که وام مأخوذه و سود متعلقه بیش از مبلغ فروش باشد آیا موضوع جنبه کلاهبرداری دارد؟

 

اولا ، از یک سو مطابق ماده 793 قانون مدنی و رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20/8/1376 و رأی اصراری شماره 42 مورخ 12/8/1366،  معامله به مال مرهون غیرنافذ تلقی شده و از سویی دیگر مطابق رأی اصراری شماره 21 مورخ 12/12/1376 هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور، معامله نسبت به عین مرهونه توسط مالک آن بلامانع اعلام گشته است النهایه مقرر شده که هر گاه درمتن قرارداد انتقال، مالک (راهن) تعهد بر تأدیه دیون و فک رهن کند می  توان با طرح خواسته های مربوطه در دادخواست، ضمن الزام به تنظیم سند رسمی انتقال ، مالک را ملزم به انجام شرایط و مفاد مبایعه نامه از جمله پرداخت دیون و الزام به فک رهن نیز کرد. به علاوه حسب نظر مرحوم امام خمینی(ره) در کتاب تحریر الوسیله (باب رهن) و همچنین نظر مرحوم شیخ مرتضی انصاری (ره) در کتاب المکاسب، معامله نسبت به عین مرهونه باطل محسوب نمی گردد و با قیاس اولویت نسبت به معامله فضولی راهنی که نسبت به مال خود معامله می کند ولو این که آن مال در قید رهن باشد، معامله باطلی را منعقد نمی سازد بلکه حداکثر باید چنین معامله ای را به لحاظ رعایت حقوق و غبطه مرتهن، غیر نافذ دانست.

ثانیا ، فروض فوق در وضعیتی است که دیون موضوع عقد رهن، بیش از ارزش عین مرهونه نیست. در وضعیتی که همانند موضوع سؤال، مبلغ و دیون مورد رهن، بیش از قیمت و ارزش عین مرهونه باشد، اگر چه راهن متعهد به تأدیه دیون مزبور است ولی فی الواقع راهن مالی را به خریدار فروخته که اساسا به مثابه آن است که دیگر مالیت ندارد و در حقیقت راهن اقدام به فروش ملکی کرده که به لحاظ افزایش و پوشش دیون مورد رهن مالکیت او بر مال مزبور محل تردید و تزلزل است. بنابراین اگر چه ظاهرا مالک مزبور (راهن) ، مال خود را معامله می کند ولی فی الواقع به لحاظ فقدان مالیت نسبت به مالک و مستحق للغیربودن آن، دیگر مالکیتی برای وی متصور نیست تا از سوی او قابلیت نقل و انتقال داشته باشد. مضافا این که ماده 1 قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب 15/9/1367 یکی از مصادیق کلاهبرداری را این گونه معرفی می کند که هرکس از راه حیله و تقلب مردم را به داشتن اموال واهی فریب دهد و به یکی از وسایل مذکوره یا وسایل تقلبی دیگر، وجوه یا اموال یا اسناد و امثال آن ها را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد کلاه بردار محسوب می شود. بنابراین یکی از راه های بردن مال دیگری، فریب مردم به داشتن اموال و فروش آنها است که فرض مسأله به لحاظ شمولیت دیون مورد عقد رهن بر کل ارزش عین مرهونه، ملک مزبور را نباید متعلق به چنین راهن و مالکی دانست.

لهذا به نظر می رسد پاسخ سوال مثبت باشد و موضوع جنبه کلاهبرداری دارد.

محمدی (دادگاه عمومی بخش گلستان):

برای پاسخ به سؤال مذکور بهتر است اول به این سؤال پاسخ داده شود که آیا عین مرهونه قابل نقل و انتقال و واگذاری به غیر است؟ که در ماده 773 قانون مدنی آمده است «هر مالی که قابل نقل و انتقال قانونی نیست نمی تواند مورد رهن واقع شود» پس مال مرهونه باید قابل نقل و انتقال باشد و در فرض سؤال مال مرهونه ملک است و آن مال از اموالی است که قابل نقل و انتقال قانونی است. دوم: این که آیا راهن (مالک) حق فروش عین مرهونه را دارد؟ که ماده 778 قانون مدنی به این سؤال پاسخ داده است « اگر شرط شده باشد که مرتهن حق فروش عین مرهونه را ندارد باطل است» پس راهن (مالک) حق فروش مال مرهونه را دارد.

سوم: این که آیا به محض وقوع عقد رهن، مرتهن نسبت به عین مرهونه یا منفعت عین مرهونه مالکیت پیدا می کند یا خیر؟ با توجه به تعریف عقد رهن در ماده 771 قانون مدنی که« رهن عقدی است که به موجب آن مدیون مالی را برای وثیقه به داین می دهد» و برابر مفاد ماده 772 قانون، مرتهن حق قبض مال مرهونه را دارد نتیجه این که مرتهن به محض وقوع عقد رهن هیچ گونه مالکیت نسبت به عین یا منفعت مال مرهونه پیدا نمی کند. بنابراین مال مرهونه باید قابلیت نقل و انتقال قانونی داشته باشد که ملک فرض سؤال این شرط قانونی را داراست و راهن حق فروش مال مرهونه را دارد که در فرض سؤال راهن از این حق استفاده کرده است و چون مرتهن هیچ گونه مالکیتی نسبت به مال مرهونه اعم از مالکیت عینی یا مالکیت نسبت به منفعت عین مرهونه ندارد لذا مرتهن حق منع راهن و فروش مال مرهونه را ندارد و از طرف دیگر هیچ گونه منع قانونی برای راهن جهت فروش مال مرهونه وجود ندارد لذا فروش مال مرهونه از ناحیه راهن آن هم به هر قیمت و مبلغی فاقد اشکال قانونی است.

نتیجه این که با توجه به تعریف کلاه برداری که بردن مال غیر با عملیات متقلبانه است در فرض سؤال مال مرتهن ربوده نشده بلکه راهن بدون درنظر گرفتن حق و حقوق مرتهن نسبت به مال مرهونه اقدام کرده است که کلاه برداری نیست.

از طرف دیگر فروش مال غیر هم نیست، زیرا به محض وقوع عقد رهن مرتهن مالکیتی نسبت به مال مرهونه پیدا نمی کند.

پس موضوع حقوقی است و مرتهن برابر مفاد ماده 781 قانون مدنی می تواند با تنظیم دادخواست حقوق متعلقه خویش را مطالبه کند. و این که آیا فعل ارتکابی عنوان جزایی دیگری دارد یا خیر؟ به نظر فعل ارتکابی معنونه جرم نیست.

نظر دوم: انتقال عین مرهونه توسط راهن، بدون ذکر حق مرتهن، این موضوع از مصادیق ماده (1) انتقال مال غیر مصوب سال 1308 است و در صورت قید حق مرتهن، موضوع جنبه حقوقی دارد.

یاوری (دادستانی کل کشور):

درست است که در امور جزایی تفسیر مضیق جاری است ولی تفسیر مضیق نباید به گونه ای باشد که وسیله ای برای خوردن مال مردم باشد.

قواعد حقوقی برای حفظ حقوق مردم وضع شده و در تفسیر قانون، عدل و انصاف باید مدنظر باشد.در جامعه امروزی عده ای بساز و بفروش ملکی را در رهن بانک قرار می دهند و سپس بنای نیمه کاره را پیش فروش کرده و بعد از آن از ادامه کار خودداری می کنند و اقساط بانک را نیز نمی پردازند و در نهایت بانک جهت طلب خود، ملک مرهونه را تملک می کند حال تکلیف خریداری که از این قضیه (رهن ملک) خبر نداشته چیست؟ البته در صورتی که خریدار اطلاع داشته، جرمی واقع نشده و فرض سؤال این است که خریدار اطلاع نداشته باشد. به عقیده این جانب در پاسخ سؤال که وام مأخوذه و سود متعلقه بیش از ثمن معامله بوده و فروشنده این مطلب را پنهان نگهداشته، در واقع ملکی را که متعلق حق غیر (بانک) است فروخته و بر فرض که معتقد باشیم در کلاه برداری فعل مثبت متقلبانه شرط تحقق بزه است، این مورد از مصادیق تحصیل مال فاقد مشروعیت بوده و مطابق قسمت اخیر ماده 2 قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری قابل تعقیب کیفری می باشد.

شاه حسینی (دادگستری ورامین):

با توجه به این که عقد رهن موجب زوال مالکیت راهن نیست و راهن همچنان مالک تلقی می شود. و معامله مال مرهونه با غیر مرتهن، باطل نیست، هر چند در تحلیل حقوقی این که معامله فوق غیر نافذ است یا خیر اختلاف نظر است لیکن در هر حال معامله باطل نیست، و از طرفی در فرض مسأله مذکور عنصر مادی کلاه برداری، یعنی بردن و تحصیل مال نامشروع مال منتفی است. لذا موضوع جنبه کلاهبرداری ندارد، چه این که راهن در قبال اخذ مالکیت ثمن، مالکیت عین مبیع را به خریدار منتقل کرده است. با این وصف حسب مقررات مدنی از جمله خیار تدلیس، خریدار می  تواند در احقاق حق خود اقدام کند، لیکن موضوع کلاهبرداری نیست.

سفلایی (دادگستری هشتگرد):

اتفاق نظر :

چنانچه کیفیت انتقال با رعایت رأی وحدت رویه شماره 43-10/8/51 شمول ماده 117 قانون ثبت باشد به عنوان معامله معارض قابل تعقیب کیفری است یعنی هر دو سند رهن و انتقال رسمی باشد.

همان گونه که در رأی وحدت رویه مذکور آمده است «... ممکن است بر فرض احراز سؤنیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد...» در فرض سؤال با احراز سؤنیت، چنانچه فروشنده با فریب خریدار و توسل به وسایل متقلبانه اقدام به این عمل کرده و عنصر مادی موضوع ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری محقق شده باشد تحت عنوان کلاه برداری قابل تعقیب است و در صورتی که سکوت کرده و دررهن بودن مال رابیان نکرده باشد چون در کلاه برداری عنصر فریب مستلزم عمل مادی مثبت است کلاه بردار نیست لیکن به عنوان دارا شدن نامشروع و غیرعادلانه با احراز سوءنیت وفق ماده 2 قانون تشدید قابل تعقیب است.

معدنی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 1 تهران):

اگر هیچ عملیات متقلبانه ای نظیر از بین بردن قسمتی از سند که در آن موضوع در رهن بودن ملک قید شده است یا نشان دادن کپی سند با حذف قسمتی که موضوع رهن در آن منعکس است و غیره انجام نشده باشد و فروشنده کتبا موضوع در رهن نبودن سند را قید نکرده باشد کلاه برداری نیست و همچنین است اگر خریدار عالم به رهن بودن باشد یا این که عالم نباشد و فروشنده نیز سؤنیت نداشته باشد. اما اگر فروشنده اقدام متقلبانه ای نظیر آن چه ذکر شد انجام داده باشد موضوع می تواند کلاه برداری به شمار آید. بنابراین به طور کلی نمی توان گفت کلاه برداری است.

صدقی (تشکیلات و برنامه ریزی قوه قضاییه):

با توجه به این که اصل مالکیت فروشنده بر ملک مرهون باقی است و مال غیری به فروش نرفته بنابراین صرف فروش ملک مرهونه جرم نیست. لیکن اگر ملکی در رهن باشد و فروشنده بدون اطلاع به خریدار، آن را به وی بفروشد، به طوری که وام مأخوذه و سود متعلقه به آن بیش از ثمن معامله باشد با توجه به وجود عنصر فریب و فروش مال موهوم توسط فروشنده (زیرا پس از استیفاء حق توسط مرتهن، ثمن پرداختی بلاعوض شده و در اصل خریدار مال موهوم خریده است) مورد از مصادیق بارز کلاه برداری موضوع ماده 1 قانون تشدید مجازات بوده و فروشنده مستحق مجازات جرم کلاهبرداری می باشد.

منصوری (دانشگاه آزاد اسلامی):

با توجه به این که کلاه برداری عبارتست از بردن مال غیر با توسل به روش های متقلبانه و در هرحال اعمال روش های متقلبانه می بایست مقدم بر بردن مال باشد چنانچه در این مورد بانک را متضرر قلمداد کنیم ( که با توجه به رهن بودن ملک چنین فرضی ممکن نیست) گرفتن وام مقدم بر فروش ملک بوده و موضوع جنبه کلاه برداری ندارد و در صورتی که خریدار را متضرر قلمداد کنیم چنانچه از رهن بودن ملک اطلاع نداشته باشد و فروشنده نیز به قصد پرداختن دین خود به بانک چنین عملی را مرتکب شده باشد آن عمل مشمول عنوان کلاه برداری است.

مؤمنی (شورای حل اختلاف):

در مورد این سؤال سه نظریه وجود دارد :

1- طبق ماده 104 قانون ثبت خریدار وظیفه دارد ملک شناسنامه دار را معامله کند و از قبل تحقیقات و بررسی های لازم به عمل آورد که چون چنین نکرده پس طبق قاعده اقدام عمل کرده است و به هر حال عمل فروشنده جرم محسوب نمی شود.

2- طبق ماده 117 قانون ثبت جرم است و اگر سکوت کند هم جرم است.

3- نظریه (اکثریت): باید قائل به تفکیک شویم با فرض این که فروشنده (راهن) اطلاع از رهن بودن ملک و میزان بدهی آن دارد و با ایراد وصف سکوت می کند و خریدار را مطلع نمی سازد از ظاهر سند هم به واسطه المثنی بودن یا هر دلیل دیگری مشخص نشده که ملک در رهن است و بانک (مرتهن) هم موافقتی با انتقال ملک نکرده است در این جا عمل فروشنده واجد سوءنیت متقلبانه و کلاه برداری است چون طرف را مطلع نکرده است و در این فرض مستوجب مجازات مربوط به انتقال مال غیر (در حکم کلاهبرداری ) است اما چنانچه فروشنده به میزان بدهی ها ( وام مأخوذه با محاسبه سود متعلقه) اطلاع نداشته و خریدار هم از مرهونه بودن ملک در زمان معامله اطلاع حاصل کرده باشد در این صورت با لحاظ فقدان سوء نیت، عمل فروشنده جرم محسوب نمی شود چون فاقد ارکان مجرمانه است هر چند ازحیث مدنی موجب ضمان باشد.

شجاعی(نظریه اکثریت قضات دادگستری شهرستان شهریار):

موضوع مطروحه در سؤال کلاهبرداری محسوب نمی شود چرا که در فرض سوال ارکان تحقق بزه کلاهبرداری فراهم نیست زیرا صرف سکوت فروشنده ملک و عدم بیان موضوع رهن و وام گرفته شده عنصر مادی یا همان وسیله متقلبانه محسوب نمی شود و از سوی دیگر صرف قرار گرفتن ملک در رهن موجب زوال مالکیت راهن نمی شود و نامبرده در قبال اخذ ثمن از خریدار مالکیت خود را به وی منتقل کرده اگر هم این معامله بدون رضایت و اذن باشد غیر نافذ است لکن در مورد کلاهبرداری ، کلاهبردار متعاقب توسل به وسیله متقلبانه و فریب مال باخته و اخذ مال وی چیزی در قبال تحصیل مال مشتکی عنه به وی واگذار نمی کند.

 سید عباس حسینی (دادسرای عمومی و انقلاب ناحیه 3 تهران):

ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاک بیان می دارد که هر کس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان مال معین یا منفعت و به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور کند به حبس محکوم می شود. با توجه به مفاد این ماده و رعایت رأی وحدت رویه شماره 43 - 10/8/1351 که در همین راستا این گونه استدلال کرده که نظر به این که شرط تحقق بزه موضوع ماده 117 قانون ثبت قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال است و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد به موجب ماده 47 اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن مال طبق ماده 48 در هیچ یک از ادارات دولتی پذیرفته نیست و قابلیت تعارض با سند رسمی را ندارد و مشمول ماده 117 قانون ثبت نیست چنانچه مال غیر منقولی به موجب سند رسمی در رهن بانک قرار گیرد و سپس بدون رضایت بانک مرتهن با سند رسمی به غیر منتقل شود موضوع مشمول ماده 117 قانون ثبت بوده و معامله معارض محسوب می شود و این امر از اطلاق ماده 117 قابل استنباط است زیرا در ماده مرقوم آمده که نسبت به مال، حقی به شخصی داده و بعد نسبت به همان مال تعهدی معارض می کند که در فرض سؤال چون ملک در رهن بانک قرار گرفته و بانک حق عینی در مال پیدا نموده است معامله دوم قطعا معارض با معامله اول محسوب می گردد. لکن چنانچه یکی از دو سند تنظیمی رسمی نباشد ولی عناصر و شرایط جرم کلاه برداری وجود داشته باشد می توان موضوع را کلاهبرداری دانست .

اکثریت اعضای کمیسیون حاضر در جلسه (10/9/84)؛

با توجه به بحث و تبادل نظریه های به عمل آمده در جلسه می توان گفت فعل مالک ملک موضوع سؤال کلاه برداری نیست و عنوان جزایی دیگری هم ندارد زیرا که عقد رهن موجب زوال مالکیت راهن نیست و اصل مالکیت وی همچنان نسبت به ملک مرهونه باقی است؛ مؤید این مطلب نظر حضرت امام خمینی(ره) در تحریر الوسیله (باب رهن) و نظر مرحوم شیخ مرتضی انصاری (ره) در کتاب المکاسب و نیز رأی وحدت رویه شماره 620-20/8/76 و آراء اصراری شماره 42-12/8/66 و شماره 21- 12/12/76 هیأت عمومی شعب دیوان عالی کشور و مقررات قانون مدنی در باب رهن است و در صورت وقوع چنین معامله ای مرتهن می تواند با توجه به مفاد ماده 781 قانون اخیر الذکر از حیث نقیصه به راهن رجوع کند.

نظریه اقلیت کمیسیون:فرض سؤال این است که وام مأخوذه و سود متعلقه بیش از ثمن معامله بوده و فروشنده (راهن) این مطلب را پنهان نگهداشته و خریدار نیز از موضوع بی اطلاع بوده است در این صورت ملکی را که متعلق به غیر (بانک) بوده فروخته است اکنون اگر بر این باشیم که در کلاه برداری فعل مثبت متقلبانه شرط تحقق بزه مذکور است مورد فوق را می توان از مصادیق تحصیل مال فاقد مشروعیت قانونی و مشمول ماده 2 قانون تشدیدمجازات مرتکبان ارتشاء و اختلاس و کلاه برداری دانست. توضیح این که تعدادی از همکاران محترم هم اعلام داشتند عمل ارتکابی راهن با توجه به فرض سؤال و نظرهای ابزاری اقلیت از مصادیق کلاهبرداری است.