تیم وکلای پایه یک دادگستری در تهران

عدول از گذشت در امور کیفری مسموع نیست، در صورت ارائه رضایتنامه و عدم قبول آن از ناحیه شاکی، دادگاه باید به صحت یا عدم صحت آن رسیدگی نماید.

۱۱۵ - نظریه شماره ۷۱۳۹/۷ ـ ۲۵/۹/۱۳۸۳
سوال ـ
در امور کیفری و پس از طرح شکایت از ناحیه زیاندیده، گاهاً بعد از مدتی شاکی از شکایت خود صرفنظر نموده و رضایتنامهای به متهم میدهد. در مواردی که متهم رضایتنامه منتسب به شاکی را ارائه میدهد ولی شاکی رضایتنامه را قبول نداشته و آن را صادره از ناحیه خود نمیداند تکلیف چیست؟ و چه مرجعی باید به آن رسیدگی نماید.
پاسخ -
بررسی اعتبار رضایتنامه، اعم از رسمی یا عادی عهده قاضی است که پرونده تحت نظر او جریان و در حال رسیدگی میباشد. عدول از گذشت در امور کیفری به صراحت ماده (۱) ۲۳ قانون مجازات اسلامی مسموع نیست بنابراین درصورت ارائه هرنوع رضایتنامه توسط متهم یا محکومعلیه و انکار و نفی آن توسط شاکی یا محکومله، قاضی پرونده موضوع را راساً بررسی نموده و به اصالت رضایتنامه رسیدگی میکند درصورت احراز صحت آن، به آن ترتیب اثر خواهدداد.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
۱ـ ماده۲۳ قانون مجازات اسلامی:
در جرائمی که با گذشت متضرر از جرم تعقیب یا رسیدگی یا اجرای حکم موقوف میگردد گذشت باید منجز باشد و به گذشت مشروط و معلق ترتیب اثر داده نخواهدشد همچنین عدول از گذشت مسموع نیست هرگاه متضررین از جرم متعدد باشند تعقیب جزائی با شکایت هریک از آنان شروع میشود ولی موقوفی تعقیب، رسیدگی و مجازات موکول به گذشت تمام کسی که شکایت کردهاند، است.
تبصره ـ حق گذشت به وراث قانونی متضرر از جرم منتقل و در صورت گذشت همگی وراث، تعقیب، رسیدگی و اجرای مجازات موقوف میگردد.

 احکام صادره از دادگاه نظامی دو فقط از حیث برائت متهم یا عدم انطباق حکم با موازین قانونی قابل تجدیدنظر در دادگاه نظامی یک میباشد و رای مذکور قطعی است.

۱۱۳ - نظریه شماره ۶۴۹۹/۷ ـ ۲۷/۸/۱۳۸۳
سوال ـ
آیا احکام و قرارهای صادره از مراجع قضائی نظامی بوسیله دادستان قابل تجدیدنظرخواهی میباشد یا خیر؟ و اگر قابل تجدیدنظر خواهی است رای صادره در این مرحله قابل اعتراض میباشد یا خیر؟
پاسخ -
در بند (۱) ۲ ماده ۱۱ قانون تجدیدنظر آراء دادگاهها مصوب سال ۱۳۷۲ که در حال حاضر ناظر بر دادسراها و دادگاههای نظامی است و سایر مقررات آن برای دادستان نظامی به لحاظ قلّت مجازات تجدیدنظرخواهی پیشبینی نشده است لیکن برای دادستان مزبور تنها از جهت برائت متهم یا عدم انطباق حکم با موازین قانونی تجدیدنظرخواهی پیشبینی شده است که در این صورت چنانچه مجازات تعیین شده در مرحله بدوی با قانون منطبق نباشد با اعتراض دادستان در مرحله تجدیدنظر تعیین مجازات ولو مجازات شدیدتر از مجازات مرحله بدوی بلااشکال است.
۱) ـ ماده ۱۷ قانون مجازات اسلامی:
مجازات بازدارنده، تادیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین میگردد از قبیل حبس، جزای نقدی، تعطیل محل کسب، لغو پروانه و محرومیت از حقوق اجتماعی و اقامت در نقطه یا نقاط معین و منع از اقامت در نقطه یا نقاط معین و مانند آن.

 قرار وثیقه صادره از دادیار یا بازپرس نظامی که منتهی به بازداشت متهم شود نیاز به موافقت دادستان ندارد ولی در مورد تبدیل تامین چنانچه از بازداشت موقت به قرار دیگری باشد نیاز به موافقت دادستان دارد اما تبدیل قرار وثیقه یا کفالت به قرار خفیفتر احتیاج به موافقت دادستان نیست.

۱۱۲-- نظریه شماره ۶۴۹۹/۷ ـ ۲۷/۸/۱۳۸۳
سوال ـ
آیا قرارهای صادره از دادیار یا بازپرس نظامی که منتهی به بازداشت متهم شود نیاز به موافقت دادستان دارد یا خیر؟
پاسخ -
قرار وثیقه صادره از سوی دادیار یا بازپرس که منتهی به بازداشت متهم شود با توجه به قسمت اخیر ماده۴۰ قانون آئیندادرسی کیفری، لزومی به موافقت دادستان ندارد لیکن با توجه به اینکه دادیار تحت نظر دادستان انجام وظیفه مینماید، اصلح آنست که چنانچه قرار وثیقه منتهی به بازداشت متهم شود پرونده را به نظر دادستان برساند و در مورد تبدیل قرار تامین چنانچه منظور تبدیل قرار بازداشت موقت باشد و بازپرس یا دادیار بخواهد قرار بازداشت موقت را به قرار دیگری تبدیل نماید، موافقت دادستان ضروری است. لیکن در مورد تبدیل قرار وثیقه یا کفالت به قرار خفیفتر، لزومی به موافقت دادستان نمیباشد

 در صورتی که دادگاه جرم ارتکابی را مشمول عنوان و ماده دیگری غیر از آنچه در کیفرخواست ذکر شده است بداند نباید از کیفرخواست تبعیت نماید

۱۱۱ - نظریه شماره ۷۷۱۷/۷ ـ ۱۴/۱۰/۱۳۸۳
سوال ـ
چنانچه کیفرخواست ازدادسرا باتهام خیانت در امانت صادر شده باشد ولی بنظر دادگاه اتهام متهم منطبق با مقررات مربوط به کلاهبرداری باشد تکلیف دادگاه چیست؟
پاسخ-
درست است که طبق بند (ج) ماده (۱) ۱۴ اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، دادگاههای عمومی جزائی و دادگاه انقلاب، فقط به جرائم مندرج در کیفرخواست وفق قانون آئین دادرسی مربوطه، رسیدگی مینمایند ولی این امر به این معنی نیست که دادگاه در تطبیق مورد با قانون تابع کیفرخواست دادسرا باشد، بلکه همانگونه که بعضاً در مورد جرائم مندرج در کیفرخواست دادگاه پس از رسیدگی معتقد به بیگناهی متهم شده و رای به برائت صادر میکند، در تطبیق قانون با مورد هم، بدون اعاده پرونده به دادسرا، میتواند برخلاف تشخیص دادسرا، حکم به مجازات جرمی دهد که خود تشخیص میدهد. مثلاً هرگاه در کیفرخواست تقاضای اعمال مجازات جرم خیانت در امانت شده باشد و دادگاه مورد را خیانت در امانت نداند و بزهی دیگر مثل کلاهبرداری تشخیص دهد، در این صورت دادگاه مطابق تشخیص خود عمل مینماید نه آنچه که در کیفرخواست آمده.
---------------------------------------
۱) ـ ماده ۶۸ قانون مجازات اسلامی:
هرگاه مرد یا زنی در چهار بار نزد حاکم اقرار به زنا کند محکوم به حد زنا خواهد شد و اگر کمتر از چهار بار اقرار کند تعزیر میشود.

 مجازاتهایی که توسط قانونگذار تعیین شده نه بوسیله شرع، مجازات بازدارنده است جرائمی که مجازات آن با حاکم است عنوان تعزیر را دارد.

۱۱۰- - نظریه شماره ۱۰/۷ ـ ۱۵/۱/۱۳۸۱
سوال ـ
با عنایت به تقسیمبندی مجازاتها به حدود و قصاص و دیات و تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده و تعاریف آنها در مواد ۱۲ الی ۱۷ قانون مجازات اسلامی، نظر به اینکه اکثر جرائم مندرج در قانون مجازات، جرائم نیروهای مسلح به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات حکومتی وضع شده است، مستدعی است اعلام نمائید که مجازاتهای مذکور در قانون فوق اولاً از باب تعزیر است یا خیر؟ ثانیاً چنانچه از باب تعزیر نیست چه عنوانی بر آن صدق مینماید و اصولاً ذکر کلمه تعزیری پس از مجازاتهای بازدارنده به صحت حکم خدشه وارد مینماید یا خیر؟
پاسخ -
تمام جرائمی که نوع و میزان مجازات آنها توسط قانونگذار (حکومت به معنای عام کلمه) تعیین شده است نه شرع، مجازات بازدارنده است. مانند اکثر مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم از قانون مجازات اسلامی و این مجازات به لحاظ اینکه نوع و میزان و تعداد آنها از طرف شرع معین نگردیده است مشمول عنوان تعزیر میباشند. اما مواردی در قوانین جزائی آمده است که تعیین نوع و میزان مجازات را در اختیار حاکم گذارده است مانند مجازات کسی که کمتر از چهار بار اقرار به زنا کند (موضوع ماده۶۸ (۱) قانون مجازات اسلامی). این قبیل موارد فقط داخل در عنوان تعزیر میباشند نه مجازات بازدارنده. بنابراین در خصوص ملاک تفکیک مجازاتهای بازدارنده از مجازات تعزیری باید گفت، بین مجازاتهای تعزیری و بازدانده عموم و خصوص مطلق میباشد یعنی تعزیر اعم است و مجازاتهای بازدارنده اخص.
به عبارت دیگر با توجه به تعریف مجازاتهای بازدانده در ماده۱۷ قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۰، اکثر مجازاتهای مذکور در کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۵ مجازات بازدارنده است. ضمناً تعریف تعزیرات شرعی در تبصره۱ (۱) ماده۲ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال ۱۳۷۸ آمده است. نتیجتاً اصطلاح تعزیر شامل مجازات بازدارنده هم میشود، لکن اصطلاح مجازات بازدارنده شامل تعزیرات شرعی نیست و مجازاتهای موضوع قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح ازجمله مجازاتهای بازدارنده و مشمول عنوان مجازاتهای عرفیه به نظر میرسد.
ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
۱ـ تبصره ۱ ماده ۲ قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری:
تعزیرات شرعی عبارت است از مجازاتی که در شرع مقدس اسلام برای ارتکاب فعل حرام یا ترک واجب بدون تعیین نوع و مقدار مجازات، مقرر گردیده و ترتیب آن به شرح مندرج در قانون مجازات اسلامی میباشد.

 قاضی تنها در حوزه صلاحیت قضائی خود می تواند دستور جلب سیار صادر نماید

سوال ـ
در صورت ضرورت قاضی می تواندبرگ جلب برای متهم صادر و دراختیار شاکی یاوکیل وی قرار دهد تا در صورت دسترسی به متهم شاکی یا وکیلش بتواند با استفاده از ضابطین دادگستری متهم را جلب و به مقام قضائی تحویل دهد آیا صدور برگ جلب مذکور که جلب سیارنامیده می شود از طرف قاضی محدود به حوزه قضائی شهرستان محل خدمت قاضی صادرکننده برگ جلب است یا اگر متهم در شهرستان های دیگرنیز قابل دسترسی باشد می توان از برگ جلب مذکوربرای دستگیری متهم استفاده کرد؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۱۲۴۰ ـ ۱۳۸۱/۲/۱۸

جواب ـ
با توجه به ماده ۱ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری که محدوده وظایف و اختیارات مقامات قضائی را تعیین و مشخص نموده و ماده ۵۱ همان قانون که ایفای وظیفه دادگاه هارا به حوزه قضائی محل ماموریت آنها محدود کرده است و مواد ۱۱۷ تا ۱۳۱ قانون فوق الاشعار خصوصٹماده ۱۲۲ و تبصره ذیل آن، قاضی تنها در حوزه قضائی خود می تواند دستور جلب سیار متهم را صادر نماید.

بنابراین صدور جلب سیار برای متهم در خارج ازحوزه قضائی دادگاه فاقد مجوز قانونی است مگر این که باتفویض نیابت قضائی به مرجع قضائی محل اقامت متهمی که خارج از حوزه قضائی خودش باشد اقدام قانونی مبذول گردد.

 

 تحت نظر بودن یا بازداشت بیش از ۲۴ ساعت

سوال ـ
با توجه به این که مفاد ماده ۲۴ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری که مقرر داشته مقام قضائی درخصوص ادامه بازداشت و یا آزادی متهم تعیین تکلیف می نماید همچنین با توجه به مفاد ماده ۱۲۷ این قانون که مقررگردیده، قاضی مکلف است بلافاصله پس از حضوریا جلب متهم تحقیقات را شروع و در صورت عدم امکان ظرف ۲۴ ساعت مبادرت به تحقیق نماید. آیاقاضی می تواند در صورت احساس لزوم حضور متهم از ناحیه دادگاه، بدون صدور قرارهای موضوع ماده قانون مرقوم متهم را بیش از ۲۴ ساعت، تحت نظر یا بازداشت داشته باشد یا خیر؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۱۱۶۸۴ ـ ۱۳۸۰/۱۲/۲۶

جواب ـ
براساس مقررات قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مثل مواد۲۴ و ۱۲۷ و ۱۲۳ با انقضای ۲۴ ساعتی که متهم تحت نظر بوده، ضابطین بایستی متهم را، حتی در روزهای تعطیل و ساعات غیراداری به قاضی، مثل قاضی کشیک معرفی نمایند و قاضی هم حسب ماده ۱۲۷ از قانون یادشده بایستی ظرف ۲۴ ساعت پس از حضور متهم مبادرت به تحقیق نموده و تکلیف او را روشن کند در غیراین صورت بازداشت غیرقانونی تلقی می شود، بنابراین به تجویز این ماده فقط قاضی می تواند برای ۲۴ ساعت دستور تحت نظر ماندن متهم را صادر نماید و درنتیجه بااتمام مهلت ۲۴ ساعت که متهم تحت نظر بوده، معرفی متهم به زندان بدون اخذ تامین فاقد وجاهت قانونی است.
 

 مسئولیت ورثه کفیل و وثیقه گذار

سوال ـ
شخصی به منظور آزادی متهم در قبال صدور قرار وثیقه، معادل وجه مورد نظر دادگاه وثیقه ملکی معرفی کرده است. در جریان رسیدگی به اتهام متهم، وثیقه گذار فوت می نماید.

در چنین حالتی تکلیف دادگاه چگونه است؟ آیاباید به ورثه برای معرفی متهم و حضور وی در دادگاه اخطار صادر نماید یا خیر؟ و چنانچه ورثه با وجوداخطار حاضر به معرفی متهم نباشند دادگاه چه اقدامی باید بکند؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۸۰۱ ـ ۱۳۸۱/۲/۲۶

جواب -
در صورت فوت وثیقه گذار پس از اعمال ماده ۱۴۰قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب درامور کیفری و ثبوت تخلف در زمان حیات او چنانچه کفیل یا وثیقه گذار دارای ترکه باشد. وجه مورد وثیقه مانند سایر دیون از ماترک او استیفاء می شود و درصورتی که تخلفی از ناحیه وثیقه گذار واقع نشده باشدوثیقه بعد از فوت وثیقه گذار مسترد نمی گردد و به حالت خود باقی بوده و ورثه قائم مقام وثیقه گذار هستند ولی چنانچه فوت کفیل قبل از اعمال ماده ۱۴۰ قانون مرقوم باشد، چون تعهدات کفیل به ورثه منتقل نمی شود متهم باید کفیل دیگری معرفی نماید و از ورثه هم چیزی نمی شود گرفت.

 

 رسیدگی به جرائم در صلاحیت دادگاه های عمومی و تعزیرات حکومتی

سوال ـ
چنانچه شخصی به اتهام ارتکاب چندین جرم تحت تعقیب باشد که رسیدگی به بعضی از آنهادر صلاحیت دادگاه های عمومی و رسیدگی به اتهامات دیگر در صلاحیت تعزیرات حکومتی باشد، کدام یک از این دو مرجع صلاحیت رسیدگی به جرائم ارتکابی را دارد.

شماره و تاریخ نظریه ۷/۱۱۰۲ ـ ۱۳۸۱/۲/۲۹

جواب ـ
هرگاه اعمال ارتکابی از مصادیق تعددمادی باشند که بعضی در صلاحیت دادگاه های عمومی وبرخی در صلاحیت تعزیرات حکومتی است، باید هرمرجع نسبت به جرم مربوطه به خود رسیدگی و انشاءحکم کند اما اگر فعل ارتکابی دارای عناوین متعدد کیفری باشد از آن جا که تعیین دو مجازات برای یک عمل باموازین قضائی سازگار نبوده و مخالف عدالت کیفری است متهم در مرجعی محاکمه می شود که صلاحیت رسیدگی به شدیدترین وصف قضائی عمل ارتکابی را دارااست و در صورت تساوی وصف کیفری با توجه به عام بودن صلاحیت مراجع دادگستری، رسیدگی به عمل ارتکابی در صلاحیت این مرجع خواهد بود.

 

 ارائه لاشه چک یا اعلام انصراف شکایت شاکی در مرحله اجرای احکام آرائ غیابی

سوال ـ
در مورد صدور چک بلامحل که رای غیابی بر محکومیت صادرکننده چک صادر شده وپرونده پس از انقضای مهلت های قانونی جهت اجرای حکم به اجرای احکام فرستاده شده باشدچنانچه محکوم علیه در اجرای احکام حاضر شده ولاشه چک را که حکایت از توافق با دارنده چک می نماید به اجرای احکام ارائه دهد و یا شاکی خصوصی را در اجرای احکام حاضر نموده و شاکی از شکایت خود صرف نظر کند آیا دایره اجرای احکام باید جریمه معادل یک سوم وجه چک را وصول نماید یا خیر؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۱۳۶۵ ـ ۱۳۸۱/۲/۱۴

جواب ـ
نظر به این که رای صادره غیابی است بااین که ابلاغ قانونی شده است تا ابلاغ واقعی نشود عنوان قطعیت پیدا نمی کند لذا متهم حق اعتراض و واخواهی را دارد. با اعتراض متهم و ارائه لاشه مورد بحث یارضایت شاکی حکم صادره غیابی از طرف دادگاه صادرکننده فسخ و با فسخ حکم قرار موقوفی تعقیب صادرمی شود. و در این صورت مجوزی برای وصول یک سوم جزای نقدی مورد حکم وجود ندارد اما اگر محکوم علیه غیابی پس از ابلاغ واقعی واخواهی نکند و حکم قطعی شود با رضایت شاکی خصوصی فقط یک سوم جزای نقدی دریافت می شود.
 

 مدت رفع اثر از تامین اجرای احکام غیابی

سوال ـ
در مواردی که رای غیابی صادر می شودو دادگاه به تکلیف تبصره ۲ ماده ۳۰۶ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی از محکوم له مطالبه ضامن معتبر یا تامین مناسب می کند و محکوم له ضامن معتبر معرفی یا تامین می سپارد. تامین ماخوذه یا ضامن معرفی شده تا چه مدت باید به حال خود باقی باشد و چه زمان از تامین مذکور و ضامن رفع اثر می شود؟

شماره و تاریخ نظریه ۷/۹۰۱ ـ ۱۳۸۱/۲/۱۷

جواب ـ
اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر با اخذ تامین مناسب از محکوم له خواهد بود ودلیلی که اعتبار ضمانت نامه یا تامین مذکور را محدود به زمان معینی کرده باشد در دسترس نیست ناگزیر تامین یاتضمین ماخوذه تا مراجعه محکوم علیه و اعتراض وی وصدور حکم قطعی و یا ابلاغ واقعی به او و مضی مهلت های واخواهی و تجدیدنظرخواهی باید باقی بماند.

 نحوه اجرای محکومیتهای مالی

 نظریه مشورتی اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در مورد اصلاح آئین نامه قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی
شماره پرونده: ۷۳۴ـ۲۶ـ۹۱
بازگشت به استعلام شماره ۳۸۵۶/۲۹۳/۹۰۳۰ مورخ ۱۱/۵/۱۳۹۱ نظریه مشورتی این اداره کل به شرح زیر اعلام می‌شود:
در مورد اعمال ماده ۲ قانون نحـوه اجرای محکومیتهای مالی و اصلاحیه بند ج ماده ۱۸ و آیین‌نامه اجرایی موضوع ماده ۶ قانون مذکور اصلاحی مورخ ۳۱/۴/۱۳۹۱ ریاست محترم قوه قضائیه مراتب ذیل متذکر می‌گردد.
۱ـ وضعیت محکومٌ‌علیه مالی مدعی اعسار از دو حالت کلی خارج نیست یا از نظر اعسار و ایسار معلوم‌الحال است یا مجهول‌الحال در صورت اول به مقتضای حال او عمل می‌شود مانند کسی که حکم اعسارش قبلاً صادر شده است. در صورت دوم بنابر نظر مشهور فقها باید قائل به تفکیک شد به این ترتیب که چنانچه دین ناشی از قرض و یا معاملات معوض باشد و مدیون اکنون مدعی اعسار شده است، بقای مال نزد وی استصحاب و در نتیجه ادعای خلاف آن با ارائه دلیل از ناحیه مدعی اعسار باید ثابت شود و تا آن هنگام به عنوان بدهکار مماطل یا ممتنع حبس می‌شود و در سایر موارد که بدهکار بابت بدهی به طور مستقیم یا غیرمستقیم مالی اخذ نکرده است، مانند ضمان ناشی از دیات، اصل عدم جاری می‌شود زیرا انسان بدون دارایی متولد می‌شود و دارایی امری حادث است و وجود آن نیاز به دلیل دارد. تنها در این صورت حبس چنین شخصی که اصل، موافق ادعای اوست و تکلیف او به اثبات ادعایش، خلاف شرع و ادعای او با سوگند پذیرفته می‌شود.
۲ـ با توجه به منطوق مواد ۲ و ۳ قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و قانون اعسار مصوب سال ۱۳۱۳ و رای وحدت رویه شماره ۷۲۲ مورخ ۱۳/۱۰/۱۳۹۰، روشن است که اعسار امری ترافعی و مصداق دعوی حقوقی است که در مورد اشخاص مجهول‌الحالی که ادعای خلاف اصل می‌نمایند باید با رعایت تشریفات قانونی رسیدگی و پس از بررسی ادله طرفین نسبت به آن حکم صادر شود.
۳ـ با حفظ مقدمات فوق، بند ج اصلاحی مورخ ۳۱/۴/۱۳۹۱ ماده ۱۸ آیین‌نامه اجرایی قانون فوق‌الذکر منافاتی با موارد قانونی مذکور نداشته و قاضی رسیدگی‌کننده با توجه به هر یک از شرایط گفته‌شده به درخواست محکومٌ‌له و نیز ادعای اعسار محکوم‌ٌعلیه مطابق مقررات قانونی و شرعی رسیدگی کرده تصمیم مقتضی اتخاذ می‌نماید. ترتیب فوق شامل تمامی مدعیان اعسار اعم از محبوسین و غیرمحبوسین می‌شود.

شماره پرونده ۸۳۲ ـ ۱/۱۶۸ ـ ۹۰
سؤال :
به استحضار می‌رساند در پرونده شماره ۹۰۰۹۹۸۸۷۲۴۷۰۰۰۹۳ شعبه ۱۰۱ جزایی دادگاه عمومی شهرستان بیجار آقای بهمن ب متهم است به سه فقره سرقت در شب از سه منزل مسکونی (موضوع شکایت آقایان جواد غلامی، خضر سرمستی، و امید شیخ اسماعیلی) و هنوز در این پرونده رأی صادر نشده و زمان وقوع این سرقت‌ها نیز سال۱۳۸۹ می‌باشد متهم در دفاع اظهار داشته وی در شعبه۱۰۲ نیز در همین رابطه پرونده‌ای دارد که حکم قطعی در این خصوص صادر شده است با ملاحظه پرونده استنادی مشخص می‌شود متهم در شعبه ۱۰۲ نیز به اتهام شش فقره سرقت از شش منزل مسکونی (موضوع شکایت آقایان فرهاد اسدی، مقداد علیمرادی، علی دانشور، سهراب واحدی، حبیب‌الله رجب‌پور و مصطفی الماسی) به تحمل حبس شلاق رد مال و تبعید محکوم شده و حکم عیناً به تأیید دادگاه تجدیدنظر رسیده و شلاق اجرا شده و حبس نیز در حال اجرا می‌باشد و زمان وقوع این سرقت‌ها نیز تماماً در سال ۱۳۸۹ می‌باشد با توجه به اینکه اتهامات مندرج در پرونده شعبه ۱۰۱ و ۱۰۲ از نوع غیر متخلف است و طبق ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی در این مورد فقط یک مجازات باید تعیین شود و تعدد فقط می‌تواند عامل مشدده کیفر باشد تکلیف قاضی شعبه ۱۰۱ در تعیین مجازات چیست؟ آیا باید مجازات جداگانه‌ای برای سه فقره سرقت مذکور تعیین شود؟ آیا ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی کیفری در این مورد می‌تواند ملاک عمل قرارگیرد یا خیر؟ در ماده ۱۸۴ ذکر شده پس از صدور حکم اما در پرونده شعبه ۱۰۱ هنوز حکمی صادر نشده است با توجه به جریانی بودن پرونده در شعبه ۱۰۱ جزایی بیجارخواهشمند است در ارسال پاسخ تسریع به عمل آید.
نظریه شماره۳۴۹۵/۷ ـ ۳۰/۶/۱۳۹۰
نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه:
اعمال ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب در امورکیفری در صورتی است که پس از صدور حکم بردادگاه معلوم گردد که محکومٌ‌علیه دارای محکومیت‌های قطعی دیگری بوده است، ولی چنانچه در حین رسیدگی و محاکمه و قبل از صدور حکم محرز باشد که متهم مرتکب چند جرم تعزیری و بازدارنده است، در این صورت دادگاه موظف به رعایت مقررات ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی است، بنا به مراتب پس از قطعیت یافتن احکام صادره با تذکر اجرای احکام، دادگاه بدوی یا تجدیدنظر حسب مورد به منظور صدور حکم تجمیعی، پس از نقض کلیه احکام، با لحاظ مقررات مربوط به تعدد جرم، نسبت به اعمال ماده ۱۸۴ قانون صدرالذکر، حکم واحد صادر می‌نماید.

به گزارش خبرنگار قضایی فارس، اداره کل امور حقوقی و تدوین قوانین قو قضائیه نظریات مشورتی خود را درباره ۲ موضوع تفهیم اتهام پولشویی و دیه در ازای قصاص به شرح زیر اعلام کرد.
در سوال اول آمده است:

احتراماً در پرونده کلاسه ۸۷۱۷۴۵ این شعبه از اجرای احکام محبعلی اکبری فرزند ولی الله به اتهام قتل عمدی مرحوم رمضان اکبری وفق دادنامه شماره ۸ مورخ ۱۴/۲/۱۳۸۶ دادگاه کیفری استان کردستان به قصاص نفس محکوم شده است که طی دادنامه شماره ۱۷۸ مورخ ۶/۶/۱۳۸۸ شعبه ۴۱ دیوانعالی کشور ابرام گردیده است.
در تاریخ ۱۵/۱۰/۱۳۸۸ و ۲۹/۶/۱۳۸۸ خانم انیس مرادی مادر مقتول از قصاص گذشت و تقاضای دیه نموده و پدر ایشان نیز قبلاً رضایت داده است که پرونده در راستای ماده ۶۱۲ قانون مجازات اسلامی به دادگاه صادرکننده رأی ارسال گردیده و شعبه مذکور محکومٌ‌علیه را به ۶ سال حبس محکوم کرده اما در خصوص درخواست دیه مادر مقتول تصمیمی نگرفته است که جهت رفع ابهام و ارشاد مجدداً پرونده به دادگاه اعاده شده و آن مرجع با این استدلال که (دادگاه صرفاً مجاز به اتخاذ تصمیم در مورد جنبه عمومی جرم و مجازات حبس است و این موضوع چنانچه در مرحله اول مطرح می‌گردید می‌توانست در حکم دادگاه لحاظ گردد ولی در این مرحله چنین استنباطی از مقررات نمی‌شود) (پایان نقل قول) و پرونده اعاده گردیده است.
با توجه به اینکه اعلام رضایت مادر مقتول مشروط بوده است و او در برابر دریافت دیه حاضر به رضایت بوده می‌بایست با در نظر گرفتن حق‌الناس اظهارنظر می‌باشد چرا که ولی دم در هر مرحله حق دارد از قصاص صرفنظر و تقاضای دیه بنماید علی‌ایحال در حین بررسی شرایط عفو محکومٌ‌علیه اظهارنظر در مورد شمول عفو بودن وی برای این مرجع با توجه به تصمیمات مبهم دادگاه کیفری استان غیرممکن گردیده لذا خواهشمند است در خصوص موارد ذیل این اجرا را ارشاد فرمایید.
۱ـ تکلیف این اجرا در خصوص نحوه اجرای حکم و دیه
۲ـ آیا دادگاه کیفری استان می‌بایست در این خصوص حکم صادر می‌نمود یا خیر؟ یا محکوم‌ل‌ها باید از طریق دادخواست حقوقی اقدام نماید.
۳ـ آیا محکومٌ علیه پس از اجرای محکومیت حبس باید آزاد شود.
۴ـ آیا اعلام رضایت مشروط یا مطلق محسوب می‌گردد.
اما در نظریه شماره۳۹۶۴/۷ ـ ۲۵/۸/۱۳۹۰ نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در قتل عمدی که مجازات آن قصاص است، اولیاء دم نمی‌توانند بدون رضایت قاتل، قصاص را به دیه تبدیل نمایند.
بنابراین چنانچه اولیاء دم منجزاً اعلام گذشت نموده و جانی نیز قبول نماید قصاص ساقط و دیه ثابت می‌گردد.
و اما در فرض مطروحه چون دادگاه با صدور حکم قصاص از دادرسی فراغت حاصل نموده است، چنانچه اولیاء دم از قصاص به شرط دیه صرفنظر نمایند، گذشت مشروط بوده قابلیت استماع ندارد.
اما چنانچه راجع به مطالبه دیه، خارج از دادگاه به توافق برسند و متعاقب آن گذشت بی‌قید و شرط خود را اعلام دارند پرونده جهت اتخاذ تصمیم به دادگاه کیفری استان ارسال و دادگاه فقط به جنبه عمومـی جرم به وظیـفه قانـونی خود عمـل نماید بدون اینکه درخصوص مطالبه دیه با تکلیفی مواجه باشد کما اینکه دادگاه کیفری استان بعد از اعلام گذشت اولیاء دم، به همین ترتیب عمل و قاتل را به شش سال حبس محکوم نموده است.
لذا اجرای احکام کیفری دادسرا، غیر از اجرای مفاد دادنامه اخیر وظیفه دیگری ندارد و با تکلیفی مواجه نیست.

اما در سوال دوم موضوع دیگری مطرح شده به این شرح:
اداره کل اطلاعات استان کرمان اعلام می‌نماید که در حساب بانکی فـردی که یک کشاورز سـاده می‌باشد مبالغ وجه کلان میلیاردی وجود دارد که احتمالاً ناشی از انجام معاملات در زمینه مواد مخدر بوده لکن تلاش دادسرا در اثبات و احراز جرم منشاء به نتیجه نمی‌رسد و متهم نیز به ارتکاب جرم اولیه (مواد مخدر و...) اقرار نمی‌نماید از طرفی به نظر می‌رسد که این میزان درآمد لزوماً طی یک فرایند نامشروعی اندوخته شده باشد.
حال می‌توان به این فرد ارتکاب بزه پولشوئی را تفهیم کرد یا خیر؟ یا اینکه لزوماً بایست جرم منشاء احراز و اثبات گردد تا بتوان به جرم مضاعف (پولشویی) هم رسیدگی کرد؟ تسریع در ارسال پاسخ سبب مزید امتنان است.
در پاسخ به این سوال اداره کل امور حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در نظریه شماره ۵۰۳۵/۷ ـ ۲۴/۱۲/۱۳۹۰
طبق ماده ۱ قانون مبارزه با پولشویی مصوب ۲/۱۱/۱۳۸۶ استیلای اشخاص بر اموال و دارایی اگر توأم با ادعای مالکیت باشد دال بر ملکیت است لذا در فرض سؤال صرف وجود مبلغ میلیاردی در حساب بانکی فرد فی‌نفسه اتهامی متوجه وی نمی‌نماید و تا زمانی که طبق مقررات قانون مذکور و آیین‌نامه اجرایی آن ثابت نشود که این وجوهات بطور مستقیم یا غیرمستقیم نتیجه ارتکاب جرم است نمی‌توان وی را به اتهام ارتکاب بزه موضوع ماده۲ قانون مبارزه با پولشویی تحت پیگرد قرارداد.

۳۰۱
شماره پرونده ۱۴۲ـ ۱/۳ ـ ۹۱
سؤال ـ در صورتی که زندانی پس از پایان مرخصی به زندان برنگردد تکلیف وثیقه‌ای که سپرده است به چه ترتیب خواهد بود؟
نظریه شماره۲۵۴/۷ ـ ۱۳/۲/۱۳۹۱

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که زندانی در پایان مرخصی خود را به زندان معرفی نکند، طبق ماده ۱۴۰ قانون آئین دادرسی دادگاه‌ها در امور کیفری و لحاظ رأی وحدت رویة شمارة ۶۸۰ مورخ ۲۵/۵/۱۳۸۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، به وثیقه‌گذار اخطار می‌شود، چنانچه در مهلت قانونی زندانی را معرفی ننماید، با ارسال پرونده به اجرای احکام کیفری، تا مطابق مقررات قانون اجرای احکام مدنی، متعاقب دستور ضبط توسط دادستان، با انجام مزایده در صورتی که مورد وثیقه ملک باشد، بدواً وجوه حاصله از فروش مورد وثیقه، به منظور پرداخت محکوم‌به به محکوم‌ٌله تأدیه می‌شود و مازاد آن به نفع دولت ضبط می‌‌گردد.
٭٭٭٭٭

نظریات مشورتی اداره کل امور حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه در امور - مدنی
نظریه شماره ۹۸۳/۷ مورخ ۲۶/۳/۱۳۷۰
وجود خیار فسخ در مدت عمر فروشنده در عقد بیع مدت‌دار محسوب و مشمول ماده ۳۹۹ قانون مدنی است.
سؤال: سه دانگ یک باب خانه توسط زوج با حق خیار فسخ در طول عمر شوهر به زوجه فروخته شده است ولیکن بدون فسخ بیع زوج فوت می‌نماید و چون فاقد اولاد بوده خواهران زوج دادخواستی به خواسته بطلان معامله سه دانگ مشاع ملک علیه زوجه تقدیم و استدلال می‌کنند که شرط مذکور فاقد مدت بوده و حسب مقررات ماده ۴۰۱ قانون مدنی باطل است، آیا چنین شرطی مدت‌دار تلقی می‌شود یا بدون مدت؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چنانچه در عقد بیع، خیار فسخ در مدت عمر فروشنده شرط شود چون ابتدای شرط از زمان عقد بیع و انتهای آن موقع فوت فروشنده است، شرط مدت‌دار بوده و مشمول ماده ۳۹۹ قانون مدنی است.

نظریه شماره ۴۲۶۳/۷ مورخ ۲۳/۷/۱۳۷۰
حق اخذ به شفعه از موارد احوال شخصیه موضوع قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه نیست.
سؤال: با توجه به ماده ۸۰۸ قانون مدنی اخذ به شفعه زمانی تحقق پیدا می‌کند که مال غیرمنقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی بفروشد حال اگر مال غیرمنقول مورد بحث دارای مالکین بیش از دو نفر بوده و پیروان یکی از فرق اهل تسنن باشند که در مذهب آنها تعداد مالکین بیش از دو نفر نیز حق اخذ به شفعه دارند آیا با توجه به قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه شریک یا شرکا که قصد فروش ندارند می‌توانند از این حق استفاده کنند یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲، فقط در آن قسمت از حقوق مدنی که راجع به ارث و وصیت و نکاح و طلاق است اجازه داده که دادگاه‌ها بر طبق اصول مسلم و متداوله در مذهب آنان رسیدگی و اقدام به صدور حکم نمایند. موضوع اخذ به شفعه و مقررات ماده ۸۰۸ و بعد از قانون مدنی که مختص بیع است از شمول قانون مذکور خارج است و فتوال علمای مذاهب دیگر نمی‌تواند در دادگاه مستند صدور حکم باشد و در نتیجه ماده ۸۰۸ و سایر مواد قانون مدنی راجع به اخذ شفعه حاکم خواهد بود.

نظریه شماره ۵۹۵۴/۷ مورخ ۵/۱۱/۱۳۷۰
فسخ معامله، ملازمه با اعلام آن به طرف مقابل دارد.
سؤال: در مواردی که برای احد از طرفین معامله به دلیل غبن یا عیب در مبیع، خیار فسخ معامله به وجود آید آیا ضرورت دارد که به طرف مقابل فسخ معامله را اعلام نماید به عبارت دیگر آیا عدم اعلام فسخ معامله مانع از اعمال خیار فسخ هست یا خیر؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
به موجب ماده ۴۴۹ قانون مدنی فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می‌شود، بنابراین از ماده فوق‌الذکر و ماده ۶۹ قانون ثبت اسناد و املاک کشور چنین استنباط می‌گردد که فسخ معامله باید به طرف اعلام شود و کسی که مدعی فسخ معامله است ضرورت دراد که اراده خود مبنی بر فسخ معامله را به طرف دیگر معامله اعلام نماید.

نظریه شماره ۶۰۸۰/۷ مورخ ۱۶/۱۱/۱۳۷۰
زوجه دائمی که از وراث مستأجر باشد از حق کسب یا پیشه یا تجارت سهم می برد ولی اگر جزء وراث مالک باشد از این حق سهم نمی‌برد.
سؤال: نظر به اینکه حق کسب با پیشه یا تجارت به تبع محل کسب و پیشه در حکم غیرمنقول محسوب است لذا با عنایت به مواد ۹۴۶ و ۹۴۷ از قانون مدنی که استحقاق زن از ماترک غیرمنقول همسر را منحصر به قیمت انبیه و اشجار دانسته است نظریه مشورتی در خصوص ذی‌سهم بودن عیال در سرقفلی چیست؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که زوجه دائمی از جمله وراث مستأجر متوفی باشد، از حق کسب و پیشه یا تجارت که حق مالی است ارث می‌برد، لکن در صورتی که از جمله وراث مالک مغازه استیجاری باشد، برای مالک نسبت به ملکی که در اجاره مستأجر است، حق کسب و پیشه وجود ندارد تا برای همسر از این جهات سهمی داشته باشد، اما وفق مقررات قانون مدنی نسبت به اعیان ماترک با توجه به حصه سهیم است. به‌علاوه چنانچه مغازه با توافق وارث مالک به اجاره واگذار گردد و سرقفلی از مستأجر دریافت شود زوجه ذی‌سهم بوده و معادل یک هشتم وجه دریافتی بابت سرقفلی به همسر یا همسران دائمی متوفی می‌رسد.

نظریه شماره ۶۴۲۰/۷ مورخ ۱۷/۱۲/۱۳۷۰
با توجه به ماده ۱۱۹۶ قانون مدنی فقط اقارب نسبی در خط عمودی ملزم به انفاق یکدیگرند.
سؤال: با توجه به ماده ۱۱۹۶ قانون مدنی که فقط اقارب نسبی در خط عمودی را ملزم به انفاق یکدیگر می‌داند در دو مورد ذیل اولاً: چنانچه پدر شخصی تحت تکفل وی باشد آیا همسرش که نامادری نامبرده و از محارم سببی محسوب می‌شود نیز تحت تکفل آن شخص خواهد بود یا خیر؟ ثانیاً: بر فرض فوت پدر شخص و عدم ازدواج همسر پدر و نداشتن اولاد از شوهر اول آیا نامادری همچنان تحت تکفل شخص یادشده خواهد بود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
طبق ماده ۱۱۹۶ قانون مدنی در روابط بین اقارب فقط اقارب نسبی در خط عمود اعم از صعودی یا نزولی ملزم به انفاق یکدیگرند بنابراین هسمر پدر جزء اقارب نسبی نبوده و تحت تکفل منفق نمی‌باشد تا استحقاق مطالبه نفقه داشته باشد.

نظریه شماره ۴۷۶/۷ مورخ ۱۵/۲/۱۳۷۱
دعوای اخذ به شفعه باید به طرفیت خریدار و فروشنده (هر دو) طرح شود.
سؤال: با توجه به ماده ۸۰۸ قانون مدنی در دعوی اخذ به شفعه اولاً: طرف قرار گرفتن خریدار کافی است یا فروشنده نیز باید طرف قرار گیرد؟ ثانیاً: مالکیت رسمی و انتقال رسمی شرط قبول دعوی است یا مالکیت عادی و انتقال عادی نیز قابل پذیرش است؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
اولاً: دعوی اخذ به شفعه که نتیجه‌اش بی‌اعتباری معامله است باید به طرفیت خریدار و فروشنده (هر دو) اقامه شود.
ثانیاً: اطلاق ماده ۸۰۸ قانون مدنی شامل هر دو مورد می‌شود.

نظریه شماره ۱۲۴۰۵/۷ مورخ ۱۵/۱۲/۱۳۷۱
تفویض حق سکنی چه به صورت موقت و چه مادام‌العمر، برای شخص حق انتقال به غیر به وجود نمی‌آورد.
سؤال: شخصی ضمن عقد خارج لازم حق عمری و سکنی آن را به مادرش واگذار می‌نماید، مادر آن شخص پس از مدتی محل را به دیگری واگذار می‌کند و شخص اخیر (ثالث) در آن سکونت اختیار می‌کند. آیا با توجه به اینکه مالک حق سکنی را برای مادرش که شخص معینی است واگذار نموده، تصرف شخص ثالث حالت غضب دارد؟ و می‌توان تقاضای خلع ید از او را نمود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
عرفاً وقتی کسی حق سکنی منزلی را مجاناً برای مدتی یا مادام‌العمر به دیگری می‌دهد، غرض احسان به شخص او است و عرف فقط او و خانواده‌اش را مجاز به استفاده می‌شناسد و تفویض به غیر از خارج از قصد و نیت مالک می‌داند و بنابراین انتقال مورد سکنی به هر نحو ولو به صورت عاریه به دیگری مجاز نیست و مالک می‌تواند خلع ید کسی را که منتفع به او واگذار نموده است از دادگاه بخواهد چه آنکه استیلا و تصرف شخص ثالث به نحو مذکور بر منزل مورد بحث بدون مجوز قانونی است و بقای مالکیت مالک بر عین و منفعت در این حالت برای او ایجاد حق خلع ید می‌نماید.

نظریه شماره ۳۲۶۳/۷ مورخ ۱۰/۵/۱۳۷۲
در مورد پیروان مذهبی که مذهب آنان به رسمیت شناخته نشده است مقررات و قوانینی که در مورد ایرانیان شیعه اجرا می‌شود، اجرا می‌گردد.
سؤال: مواد ۶ و ۷ قانون مدنی و قانون رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه، اجازه داده است که در مورد تقسیم ارث و وصیت و نکاح و طلاق مقررات پیروان مذهب غیرشیعه رعایت شود ولی در مورد فرقه بهائیه قانون ساکت است آیا در مورد این فرقه که گرایش آنها مورد تأیید نیست در مسائل مربوط به احوال شخصیه چگونه باید عمل شود؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
چون فرقه بهائیه از مذاهب رسمی کشور نیست بنابراین در تصدیق انحصار وراثت و تقسیم ترکه و سایر احوال شخصیه بایستی همان مقرات و قوانینی که در مورد ایرانیان شیعه اجرا می‌شود در مورد آنان نیز اجرا می‌گردد.

نظریه شماره ۶۱۲۸/۷ مورخ ۳۰/۸/۱۳۷۲
فوریت مورد نظر در ماده ۴۲۰ قانون مدنی، همزمان با علم به آن است هر چند مدت‌ها بعد از معامله علم به غبن پیدا شود.
سؤال: معامله‌ای انجام گردیده آیا با توجه به قید کلمه فوری بودن در ماده ۴۲۰ قانون مدنی فروشنده می‌تواند حدود شش ماه بعد ادعای غبن نماید و اصولاً نحوه اثبات و اطلاع از تاریخ علم شخص مغبون چگونه می‌باشد؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
فوریت مورد نظر در ماده ۴۲۰ قانون مدنی هم‌زمان با علم به آن است و چنانچه فردی بعد از مدت طولانی از انجام معامله علم به غبن پیدا کند و فی‌الفور اقدام به استفاده از خیار بنماید و اسباب وقفه را نیز بتواند در دادگاه ثابت نماید، به این ترتیب منافاتی با روح ماده مورد نظر ندارد.

نظریه شماره ۲۱۳۳/۷ مورخ ۱۲/۴/۱۳۷۳
طبق ماده ۹۴۸ قانون مدنی، عدم پرداخت ثمنیه اعیانی موجب استیفای آن از عین توسط زوجه می‌شود. در این صورت الزام به فروش ثمنیه اعیانی قانونی نیست.
سؤال: چنانچه زوجه مطالبه ثمنیه اعیانی نموده و مالکین از پرداخت آن خودداری نمایند زوجه می‌تواند از یک هشتم عین ملک، بهای آن را استیفا نماید در این صورت چون مالک یک هشتم اعیانی می‌شود آیا مالکین دیگر می‌توانند از دادگاه درخواست تعیین ثمنیه اعیانی را نموده و با پرداخت آن مالک کل شش دانگ ملک شوند، همچنین آیا می‌توانند بدون اینکه زوجه را طرف دعوی قرار دهند درخواست فروش یا تفکیک ملک را بنمایند؟

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه
در صورتی که با لحاظ عدم پرداخت بها و موافق ماده ۹۴۸ قانون مدنی، زن از عین استیفا کند هر گونه اقدام حقوقی باید با موافقت زن (زوجه) باشد. تقدیم دادخواست الزام به فروش ثمنیه اعیانی توجیه قانونی ندارد و در این گونه موارد در صورت عدم توافق باید موافق قانون افراز املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ و یا در قالب تقسیم ترکه رفتار گردد، و در صورت عدم توافق در بهای ثمنیه افراد ذی‌نفع می‌توانند با تقدیم دادخواست ارزش ثمنیه اعیانی را وسیله دادگاه تعیین و پس از قطعیت حکم وجه آن را به صندوق ثبت یا دادگاه تودیه نمایند.