چكيده:

اجراي آراي طلاق از مسائل قابل بحث در دادگاه‌هاي خانواده است. اين موضوع با توجه به تصويب قانون تعيين مدت اعتبار «گواهي عدم امكان سازش» در سال 1376 مورد اختلاف بيشتري قرار گرفت. اين اختلاف نظر از يك سو به جهت ابهام در مفهوم گواهي عدم امكان سازش و از دگر سوي به جهت مشروعيت اعزام نماينده از سوي دادگاه براي اجراي صيغه طلاق در صورت عدم حضور زوج، مي‌باشد. لذا ضروري است مقنن با تعريف عبارت قانوني «گواهي عدم امكان سازش» و «رعايت جهات شرعي» در بند «ب» ماده واحده، حدود اجراي قانون فوق‌الذكر را مشخص نمايد و مراجع نظارتي بر كار قضات، نظارت داشته باشند تا از اجتهاد آنان در برابر نصّ قانون جلوگيري نمايند. در اين نوشتار به مباحثي همچون ماهيت طلاق، انواع طلاق، تعيين مدت براي اجراي طلاق، گواهي عدم امكان سازش پرداخته شده و انتهاي مقاله پيشنهاد رفع ابهام از عبارت «گواهي عدم امكان سازش» و انحصار موارد صدور گواهي در طلاق به درخواست زوج و در طلاق توافقي زوجين داده شده است.

واژگان كليدي:

گواهي عدم امكان سازش، طلاق، اجراي آراي طلاق، حكم، مدت آراي طلاق.

قانونگذاران در كليه جوامع حقوقي مطابق منطق، عقل و مصلحت، قوانين را وضع و تدوين مي‌نمايند. وظيفه قانونگذار در تصويب قانون بسيار خطير است؛ زيرا از يك سو قانون بايد جامع و مانع باشد و از سوي ديگر قوانين هم‌عرض كه يكديگر را تكميل و ابهام قوانين سابق را برطرف مي‌كنند، بايد در ارتباطي منطقي با قوانين مقدم‌التصويب باشند. همچنين تصويب ماده واحده‌ها بايد به گونه‌اي تنظيم شود كه نظم منطقي قوانين مخدوش نشود.

يكي از بخش‌هاي مهم و حساس كه قوانين منطقي را مي‌طلبد، «حوزه خانواده» مي‌باشد. در اين حوزه به جهت اهميت و فراگير بودن آن بايد قوانيني عقلايي با رعايت مصالح خانواده تنظيم شود. قوانين خانواده شامل دو حوزه كلي «ازدواج» و «طلاق» مي‌شود. در اين نوشتار يكي از مشكلات پيش‌روي متقاضيان طلاق مورد بررسي و ارزيابي قرار مي‌گيرد. مشكلات عملي در اجراي آراي طلاق‌ صادره از محاكم، موجب شد كه مقنن در سال 1376 به تصويب ماده واحده‌اي تحت عنوان «قانون تعيين مدت اعتبار گواهي‌هاي عدم امكان سازش» همت گمارد. هدف از اين ماده واحده، رفع مشكلات اجرايي احكام طلاق در صورت غيبت يكي از طرفين بود. بررسي موفقيت يا عدم موفقيت قانونگذار در نيل به اين هدف، نيازمند توجهي دقيق به جايگاه آزمايش اين قانون، يعني محاكم خانواده است. قضات در دادگاه‌هاي خانواده تفاسير متعددي از اين قانون مي‌كنند، اين تفاسير متعدد در مرحله اول برخاسته از عدم تعيين حدود و ثغور عبارات قانون به شكل دقيق و عدم تعريف از حوزه صلاحيت آن مي‌باشد و در مرحله دوم به اجتهاد مقابل نصّ توسط قضات برمي‌گردد.

از آنجا كه طرح مشكل، مقدمه تدبير در رفع مشكل است، لذا در اين مقاله ضمن روشن نمودن ابهامات موجود در قانون «تعيين مدت اعتبار گواهي‌ عدم امكان سازش در زمان طلاق» و ذكر رويه‌هاي عملي به چاره‌انديشي برخاسته و با طرح مشكلات اجرايي، به ضرورت تسريع در رفع ابهام‌ها پرداخته است.

ماهيت طلاق

طلاق از جمله اعمال حقوقي مي‌باشد در مجموع اعمال حقوقي به دو دسته تقسيم مي‌شوند:

1)- قراردادها يا اعمالي كه با تراضي واقع مي‌شود و اثر حقوقي آن مقصود مشترك دو يا چند شخص است كه در جستجوي منافع ويژه خود درباره‌ي مفاد پيمان حاكم به توافق مي‌رسند؛ مانند: عقد نكاح. (كاتوزيان، 1370: ص9)

2)ـ اعمال حقوقي كه با اراده يك طرف واقع مي‌شود و احتمال دارد براي انشا كننده حقي به وجود آورد يا ديني بر عهده‌ي وي گذارد يا به رابطه‌ي حقوقي پيش از آن اعتبار بخشد يا بگسلد؛ مانند: طلاق. (همان، ص10)

طلاق در لغت به معناي «گشودن گره، رها كردن و واگذار كردن است». (رك. محقق حلي، 1364: ج2، ص751؛ فيض، 1378: ص334؛ عميد، 1362: ص811) معناي حقوقي طلاق عبارت از: «انحلال عقد دائم» است. (محقق داماد، 1367: ص379) مطابق حديث نبوي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» (نجفي، بي‌تا: ج27، ص391) طلاق ايقاعي است كه به طور يك طرفه از جانب زوج انجام مي‌شود، حتي در مواردي كه مطابق ماده 1130 ق.م. حق طلاق به علت عسروحرج زوجه داده شده، بايد حاكم به عنوان ولي ممتنع از طرف زوج طلاق را واقع سازد. همچنين در مواردي كه مجوز طلاق بر طبق تحقق يك يا چند شرط از شروط ضمن عقد نكاح صادر گردد، باز زوج حق انحصاري خود را براي طلاق در هنگام انعقاد نكاح، حتي با احراز شرايطي به زوجه واگذار مي‌كند و زوجه به وكالت از زوج اين حق را به اجرا درمي‌آورد.

طلاق از جمله ايقاعات است و اصل در ايقاعات بر رضايت ايقاع كننده مي‌باشد و اثر اراده وي در مرتبه اول اهميت است. بنابراين حتي اجراي طلاق توافقي بدون حضور زوج، ظاهراً با اصل فوق معارض است؛ با وجود اينكه در طلاق توافقي زوجين با يكديگر در انحلال عقد نكاح با شرايط مورد پذيرش توافق مي‌كنند.

شارع مقدس اجراي طلاق را با ايفاي كامل حقوق زن، يعني مهريه و نفقه ايام عده قرار داده و اجراي طلاق از جانب مرد را به معني طلاق در يك لحظه ندانسته؛ بلكه قطعيت اثر آن را محدود به انقضاي مدت عده قرار داده است تا بدين ترتيب اگر تصميم مرد به طلاق مبتني بر عقل نبود و خشم زودگذر موجب آن شده، با گذشت ايام عده، مرد امكان رجوع از تصميم خود را بيابد. همچنين ايجاب[1] در عقد ازدواج از حقوق زن است و زوجه با پيشنهاد ازدواج و بيان «اَنْكَحْتُ» و «زَوَجْتُ» براي هميشه حق زندگي مشترك را به مرد مي‌دهد و زوج كه طرف قبول[2] نكاح است با بيان «قَبلْتُ» حقوق واگذار شده را از جانب زن مي‌پذيرد و در مقابل آن مسئوليت تأمين معاش زوجه را طبق موازين شرعي، قانوني و عرف برعهده مي‌گيرد،[3] به همين علت مي‌توان در مواقعي به مرد حق داد كه هر زمان احساس كند، ادامه‌ي اين مسئوليت براي وي زيان‌آور است، حقوق اعطايي از جانب زن را به وي برگرداند و زوجه را رها سازد. همچنين در مواردي زنان مي‌توانند خود را از قيود زوجيت رها سازند. موادي كه پس از اثبات در محاكم براي زنان راه‌گشا است، عبارت از: ماده 1130 ق.م. قاعده‌ي عسروحرج؛ ماده 1129 ق.م. ترك انفاق توسط زوج؛ ماده 1119 ق.م. شروط ضمن عقد نكاح و ماده 1029 ق.م. مفقودالاثر شدن است.

انواع طلاق

طلاق ايقاعي است كه با قصد و رضاي زوج يا نمايندة قانوني وي صورت مي‌گيرد و موجب انحلال رابطة زناشويي مي‌شود. به پيروي از فقه در قانون مدني سه نوع طلاق به شرح ذيل وجود دارد:

1)- طلاق به درخواست زوج

مطابق مادة 1133 ق.م. مرد مي‌تواند هر وقت كه بخواهد زن خود را طلاق دهد. امروزه ماده واحدة قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 و اصلاحية ماده 1133 ق.م. كه در 19/8/1381 تصويب شد، زوجِ خواهان طلاق را ملزم به مراجعه به دادگاه مي‌نمايد تا پس از صدور گواهي عدم امكان سازش و تقديم آن به دفترخانة طلاق، نسبت به اجراي صيغة طلاق و ثبت آن اقدام نمايد. همچنين مطابق قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371، مردي كه مي‌خواهد بدون دليل زن خود را طلاق دهد، مكلف به رعايت و پرداخت كلية حقوق مالي زن، از جمله مهريه (به نرخ روز)، جهيزيه، نفقه و غيره است و اين قانون تأسيس اجرت المثل و نحله را به عنوان حق مالي جديدي براي زوجه قرار داده است.

2)- طلاق به درخواست زوجه

قانون مدني به تبعيت از نظر مشهور فقهاي اماميه، در مواردي براي زن حق طلاق قرار داده است. البته اعطاي حق طلاق به زن، خللي به ماهيت ايقاعي بودن طلاق وارد نمي‌سازد، لذا يا حاكم به ولايت از زوج ممتنع صيغة طلاق را جاري مي‌سازد يا زوج حق طلاق خود را به صورت وكالت، به زوجه تفويض مي‌نمايد. موادي از قانون مدني كه براي زن حق تقديم دادخواست طلاق قرار داده است، به شرح ذيل مي‌باشد:

الف)- غيبت زوج

مطابق ماده 1011 ق.م. غايب مفقودالاثر كسي است كه از غيبت وي مدت زيادي گذشته و به هيچ وجه خبري از وي نباشد. ماده 1109 ق.م. نيز اجازة صدور حكم فوت فرضي زوج غايب را در موردي قرار داده است كه از تاريخ آخرين خبري كه از حيات وي رسيده، مدتي گذشته باشد كه عادتاً چنين شخصي زنده نمي‌ماند. اين مدت بر حسب چگونگي مفقود شدن، محل مفقود شدن و سن شخص غايب متفاوت است كه در ماده 1020 ق.م. احصاء شده است. پس از صدور حكم فوت فرضي زوج غايب، زوجه بايد عدة وفات نگه دارد؛ اما حكم موضوع ماده 1029 ق.م. به زن غايب حق مي‌دهد قبل از صدور حكم فوت فرضي زوج، درخواست طلاق نمايد. در اين ماده آمده است: «هر گاه شخصي چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد، زن او مي‌تواند تقاضاي طلاق كند. در اين صورت با رعايت ماده 1023 حاكم او را طلاق مي‌دهد».

بر خلاف نظر مشهور فقها[4] از متن ماده معلوم مي‌شود، شرط رجوع زوجه به حاكم، گذشت چهار سال از زمان غيبت زوج است و حاكم زوجه را مجبور به تحمل چهار سال ديگر از تاريخ مراجعه به دادگاه نمي‌نمايد.

ب)- ترك انفاق

ماده 1129ق.م. استنكاف زوج از پرداخت نفقة زن يا عجز زوج از پرداخت نفقه را موجبي براي طلاق دادن زوجه توسط حاكم دانسته است در اين ماده آمده است: «در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه، زن مي‌تواند براي طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم شوهر او را اجبار به طلاق مي‌نمايد. همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه».

اين سؤال مطرح مي‌شود كه آيا حكم مادة 1129 شامل نفقه گذشته است يا نفقه حال و آينده را نيز شامل مي‌شود. يعني آيا عدم پرداخت نفقة معوقه از موجبات طلاق شمرده مي‌شود؟

يكي از حقوقدانان حكم موضوع ماده 1129 ق.م. را منصرف از نفقة گذشته دانسته و مي‌نويسد: «نفقة زمان گذشته زن، دين و بر عهده شوهر است و زن مي‌تواند در دادگاه اقامه دعوي نموده و آن را از شوهر بخواهد... چنانچه شوهر مفاد حكم را طوعاً اجرا كند، زن نمي‌تواند درخواست اجبار شوهر به طلاق را نمايد؛ زيرا دين مزبور مانند ديون ديگر شوهر است و منشاء آن اگر چه نفقة زمان گذشته است، اما منجر نمي‌شود كه حق درخواست طلاق به زن داده شود». (امامي، 1368: ج5، ص233)

اما حقوقدان ديگر معتقد است: اطلاق كلمه نفقه در مواد قانوني مخصوص به فرد شايع در عرف است، لذا دلالت آن بر نفقة گذشته بيشتر از نفقه آينده مي‌باشد؛ زيرا در زبان عرف اگر شوهر مخارج زندگي زن را نپردازد، مي‌گويند شوهر مدتي است كه نفقة زوجه را نداده، در حالي كه مطالبه نفقة آينده از دادگاه امري غير متعارف است. صدور حكم طلاق توسط دادگاه در صورتي مجاز است كه شوهر از دادن نفقه گذشته استنكاف نمايد و اين استنكاف نشانة خودداري از نفقه آينده باشد. (رك. كاتوزيان، 1371: ج1، ص372-370)

ج)- عسر و حرج زوجه از زندگي مشترك

«عسر» در مقابل يُسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373: ج2، ص1049) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي است. (همان، ج1، ص284) همچنين به معناي تنگدل شدن و به كار درماندن استفاده مي‌شود. (معين، 1379: ج1، ص1347) «نفي عسر و حرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده است كه بر پايه ادله و منابع چهارگانه فقه (كتاب، سنت، اجماع، عقل) مي‌باشد. اين قاعده در تمام ابواب فقه، از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است و قاعده در موردي اجرا مي‌شود كه از اجراي احكام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد و با اجراي اين قاعده تكليف برداشته مي‌شود. (رك. اسدي، 1383: ش 35-34)

ماده 1130 ق.م. مصوب 1361 و اصلاحيه مورخ 14/8/1370 چنين مقرر مي‌دارد: «در صورتي كه دوام زوجيت، موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند. چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مي‌تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي‌شود».

با توجه به متن ماده مذكور، شرايط اعمال آن به شرح ذيل است:

الف)- موجود بودن سبب عسر و حرج در زمان درخواست طلاق؛ لذا زوجه نمي‌تواند به واسطه علتي كه سابقاً موجب عسر و حرج وي از زندگي زناشويي شده و در حال حاضر رفع گرديده، درخواست طلاق نمايد.

ب)- عسر و حرج شخصي زوجه‌؛ عسر و حرج بايد با توجه به وضعيت مادي، روحي- رواني و شخصيت زوجه احراز گردد؛ به همين جهت در تشخيص تنگي و مشقت زوجه به عرف مراجعه نمي‌شود.

ج)- دائم بودن رابطة زوجيت؛ با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم، اعمال ماده 1130 ق.م. محدود به نكاح دائم است.

در طلاق‌هاي موضوع مواد 1130 و 1129 ، 1029 ق.م. حاكم از اختيارات حكومتي خود استفاده مي‌كند و طلاق را كه به دست مرد است با وصف عدم امكان اجبار زوج به طلاق، اجرا مي‌كند. متن مواد فوق نيز نحوه اجراي آن را مشخص نموده و قاضي را مجاز دانسته است بر اساس قاعدة «الحاكم ولي الممتنع» به ولايت از زوج ممتنع، صيغه طلاق را جاري سازد.

د)- شروط ضمن عقد نكاح

زوجين هنگام توافق بر عقد نكاح مي‌توانند خواسته‌هاي خود را به عنوان شروط ضمن عقد نكاح در آن بگنجانند. (رك. اسدي، 1382: ش21) البته بر خلاف اصل آزادي قراردادها در حقوق خصوصي، نكاح به جهت شرايط خاص، از جمله عقودي است كه آزادي طرفين در تعيين شروط آن بي حد و حصر نيست و چه بسيار قواعد و مقرراتي است كه لازمة عقد نكاح بوده و هيچ يك از طرفين حق توافق برخلاف آن را ندارند.

در ماده 1119 ق.م. آمده است: «طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند، مثل اينكه شرط شود هرگاه شوهر زن ديگر بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترك انفاق نمايد... زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهايي خود را مطلقه سازد».

مشكلات عديده‌اي كه از حق يك طرفة مرد در طلاق و عدم آشنايي مردم به حقوق خود در جعل شروط ضمن عقد نكاح ناشي مي‌شود؛ موجب شد شوراي عالي قضايي در سال‌هاي 1362-1361 طي دستورالعمل‌هايي به سازمان ثبت اسناد و املاك، شروطي را در دو قسمت در عقدنامه‌ها بگنجاند. قسمت «ب» اين شروط ناظر به حق طلاق زوجه است و تحقق مواردي را موجب حق رجوع زوجه به دادگاه و درخواست طلاق نموده است.

متن ماده 1119 ق.م. همچنين صدر بند «ب» شروط ضمن عقد نكاح، نحوه اجراي صيغة طلاق را مشخص كرده است. در بند «ب» چنين آمده است: «... زوج به زوجه وكالت بلا عزل با حق توكيل غير داد كه در موارد مشروحه زير با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نمايد و نيز به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نمايد».

3)- طلاق توافقي

در طلاق توافقي زوجه با بذل قسمتي از حقوق مالي خود (مهريه، جهيزيه، نفقه) يا مال ديگري، زوج را راضي به اجراي صيغة طلاق مي‌نمايد. در اين نوع طلاق كه مي‌تواند از نوع خلع[5] يا مبارات[6] باشد، طرفين، توافق خود را بر شرايط مالي (مهريه، جهيزيه، نفقه ايام عده و نفقه معوقه) و غير مالي (حضانت فرزندان يا ملاقات آنان) طلاق به محضر دادگاه تقديم مي‌كنند تا دادگاه گواهي عدم امكان سازش را صادر نمايد.

اجراي اين نوع طلاق با مشكلات فراواني مواجه مي‌باشد؛ زيرا از يك سو حق طلاق با مرد است و از سوي ديگر دليلي به عنوان استثناي اين اصل، از باب ولايت حاكم بر زوج ممتنع وجود ندارد تا قاضي مجاز به اجراي صيغه طلاق از ناحية زوج شود. در ادامه اين نوشتار نحوه اجراي آراي طلاق در صورت صدور گواهي عدم امكان سازش و رويه‌هاي مختلف قضات براي اجراي آن مورد نقد و بررسي قرار مي‌گيرد.

تعيين مدت اجراي آراي طلاق

سابقه‌ي تعيين مدت براي اجراي آراي طلاق به قانون حمايت خانواده مصوب 1353 برمي‌گردد. در ماده 21 قانون حمايت خانواده آمده بود: «مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش، سه ماه از تاريخ صدور است. در صورتي‌كه ظرف اين مدت گواهي مذكور به دفتر طلاق تسليم نشود، از درجه اعتبار ساقط مي‌گردد...».

اين ماده در نحوه اجراي گواهي عدم امكان سازش در صورت امتناع زوج يا زوجه از حضور در دفترخانه، چنين مقرر داشته بود: «...دفاتر طلاق پس از ارائه گواهي عدم امكان سازش از ناحيه‌ي هر يك از زوجين، به طرف ديگر اخطار مي‌نمايند ظرف مهلتي كه از يك ماه تجاوز ننمايد، براي اجراي صيغه طلاق و ثبت آن حاضر شود. در صورتي‌كه ظرف مهلت مقرر حاضر نشود، دفتر طلاق مكلف است حسب تقاضاي يكي از طرفين، صيغه‌ي طلاق را جاري و ثبت نمايد».

پس از انقلاب اسلامي، اگرچه ماده21 قانون حمايت خانواده به صورت صريح نسخ نشد و مورد ايراد فقهاي محترم شوراي نگهبان از جهت مغايرت با شرع واقع نگرديد؛ اما در واقع به آن هم عمل نشد.

نبودن مهلت براي اجراي آراي طلاق موجب مي‌شود هر يك از زوجين كه خواهان رأي طلاق و محكوم‌له آن مي‌باشند، بتوانند تا هر زمان كه بخواهند نسبت به اجراي آن اقدام نمايند. در اين صورت رأي طلاق همانند اهرم فشار در دست يكي از زوجين قرار مي‌گيرد و كانون خانواده را بر پايه‌اي سست قرار مي‌دهد. يكي از حقوقدانان در اين خصوص معتقد است: «ايجاد اين فرض (تعيين مدت سه ماه موضوع ماده21 قانون حمايت خانواده) تصميم مناسبي بود كه از سوءاستفاده‌ها جلوگيري مي‌كرد و تكليف خانواده‌ي متزلزل را معين مي‌ساخت. ولي در لايحه قانوني دادگاه مدني خاص و ماده1130 ق.م. مدتي براي پايان اعتبار اذن يا حكم دادگاه پيش‌بيني نشده است. لذا احتمال دارد شوهر اذن دادگاه را در طلاق زن تحصيل كند، ليكن آن را اجرا نكند و اين امتياز را وسيله فشار و تهديد بر وي سازد. همچنين زن نيز ممكن است حكم اجبار شوهر به طلاق را وسيله همين‌گونه سوءاستفاده‌ها قرار دهد و كانون خانوادگي را در حالت تزلزل قرار دهد. اين نتيجه‌ي ناگوار را عدالت نمي‌پذيرد و جامعه نيز نمي‌تواند از قرباني شدن گران‌بهاترين نهاد خود به آساني درگذرد». (كاتوزيان، 1371: ج1، صص350-349)

پس از انقلاب اسلامي، مقنن با تصويب قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش، بر اين بي‌عدالتي پايان داد. اين قانون كه به صورت ماده واحده‌اي با سه بند در تاريخ 11/8/1376 به تصويب مجلس شوراي اسلامي رسيد و در مورخ 28/8/1376 مورد تأييد شوراي نگهبان قرار گرفت به شرح ذيل است:

«گواهي صادره از مراجع قضايي درخصوص عدم امكان سازش بين زن و شوهر، چنانچه ظرف مدت سه ماه از تاريخ ابلاغ[7] به دفتر ثبت تسليم نشود، از اعتبار ساقط خواهد بود. در صورتي‌كه ظرف مدت مقرر، گواهي ياد شده جهت اجراي طلاق، تسليم دفتر ثبت طلاق شود، سردفتر مكلف است به طرفين اعلام نمايد تا جهت اجراي صيغه‌ي طلاق و ثبت آن حضور يابند، در صورت عدم حضور هر يك از طرفين در وقت مقرر، براي مرتبه دوم، حداكثر ظرف مدت يك ماه دعوت و به شرح ذيل عمل خواهد شد:

الف)ـ در صورت امتناع زوجه از حضور، زوج صيغه‌ي طلاق را جاري و پس از ثبت به وسيله‌ي دفترخانه، به اطلاع زوجه رسانده مي‌شود.

ب)ـ در صورت امتناع زوج از حضور و اجراي طلاق، دفتر مراتب را تأييد و به دادگاه صادر كننده گواهي اعلام مي‌دارد. دادگاه به درخواست زوجه، زوج را احضار و در صورت امتناع از حضور، دادگاه با رعايت جهات شرعي صيغه‌ي طلاق را جاري و دستور ثبت و اعلام آن را به دفتر ثبت طلاق صادر مي‌كند.

ج)ـ‌ در صورتي‌كه زوج به دفترخانه مراجعه ولي از اجراي صيغه طلاق امتناع نمايد، مطابق بند (ب) عمل خواهد شد».

اين ماده واحده، اگرچه مي‌توانست راهگشا باشد، اما به علت تفاسير مختلف از آن به ايجاد رويه‌هاي متشنج و متشتت بين قضات منجر گرديد. اين اختلاف رويه، به عدم تعريف دقيق از گواهي عدم امكان سازش و تعيين محدوده اجراي قانون باز مي‌گردد؛ لذا مناسب است ابتدا به مصادر اختلاف يعني معناي گواهي عدم امكان سازش و مشروعيت اجراي طلاق بدون رضايت يكي از طرفين اشاره شود و در نهايت به رويه‌هاي موجود در محاكم خانواده در برخورد با اين قانون پرداخت.

گواهي عدم امكان سازش

آنچه در مرحله‌ي اول موجب ابهام در محدوده‌ي اجراي ماده واحده مذكور شده است، اختلاف نظر در تعريف گواهي عدم امكان سازش مي‌باشد. اين اصطلاح براي اولين بار با تصويب قانون حمايت خانواده وارد نظام حقوقي ايران شد؛ بدون اين‌كه تعريف دقيقي از آن ارائه شود. قسمت اخير ماده 6 قانون حمايت خانواده چنين مقرر مي‌داشت: «... هرگاه يكي از طرفين به نظر داور معترض بوده يا در موعد مقرر جوابي ندهد يا رأي داور مغاير قوانين موجد حق باشد، دادگاه به موضوع رسيدگي نموده و حسب مورد رأي مقتضي يا گواهي عدم امكان سازش صادر خواهد كرد».

مواد ديگر اين قانون نيز كه براي زن و مرد به طور مساوي حق طلاق قائل شده بود، بدون ذكر «حكم طلاق»، گواهي عدم امكان سازش را جايگزين آن نموده بود، به عنوان نمونه، در صدر ماده8 چنين آمده است: «در موارد زير زن يا شوهر حسب مورد مي‌تواند از دادگاه تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايد...». به جهت روشن شدن تعريف «گواهي عدم امكان سازش» و «حكم» فرق اين دو بيان مي‌شود.

حكم عبارت است از: «انشاي الزام به چيزي (مال، عقد، ايقاع) يا انشاي اثبات امري». (جعفري لنگرودي، 1363: ص544) اساساً حكم، مخصوص دعاوي است. «پس اگر در قلمرو دعوي، رأي قاضي صادر شود و موجب فصل خصومت گردد، آن رأي حكم است. به اين ترتيب تصميم دادگاه در امور حسبي و نيز تصميمات اداري دادگاه از تعريف حكم خارج است». (همان، ص545)

تفاوت گواهي عدم امكان سازش و حكم طلاق شامل موارد ذيل مي‌شود:

1)ـ اخذ گواهي عدم امكان سازش، نيازمند تقديم دادخواست نمي‌باشد و صرف درخواست طلاق كافي است؛ اما براي صدور حكم طلاق، تقديم دادخواست با رعايت تشريفات آئين دادرسي مدني ضروري است. در دعاوي حقوقي، اصل بر مراجعه به دادگاه و اقامه دعوي با تقديم دادخواست مي‌باشد.[8] اما گاهي مي‌توان به موجب درخواست، تقاضايي را از دادگاه نمود. درخواست، تقاضايي است كه از دادگاه مي‌شود و تفاوت آن با دادخواست اين است كه هرگاه خواسته‌ي خواهان تصديق امري يا شناختن واقعيتي يا تفكيك سهم باشد، با درخواست به دادگاه آن را مطالبه مي‌كند، مانند: درخواست صدور گواهي حصر وراثت، درخواست فروش ملك مشاع به علت عدم امكان افراز، تقسيم ملك يا مال مشاع بين مالكان آن و تعيين سهم هر يك از آنها به تقاضاي هر كدام از مالكان. انوري، 1381: ج1، ص486) و... اما با دادخواست، مي‌توان عليه ديگري اقامه‌ي دعوي نمود و دادگاه به موجب آن بايد رسيدگي را شروع كرده و مبادرت به صدور حكم نمايد.

2)ـ گواهي عدم امكان سازش نيازمند رسيدگي ماهوي نيست، در حالي‌كه صدور حكم طلاق نيازمند بررسي ماهوي است، تا درخصوص صحت و سقم آن تصميم مناسب اتخاذ شود.

اجراي رويه‌هاي متفاوت قضات

در حال حاضر، نسبت به اين‌كه تصميم دادگاه بر جدايي زوجين مصداق حكم يا گواهي عدم امكان سازش است، رويه‌هاي متفاوتي به شرح ذيل اجرا مي‌شود:

الف)ـ عده‌اي معتقدند اذن دادگاه به جدايي زوجين فقط در قالب گواهي عدم امكان سازش جاي مي‌گيرد. مستند اين نظر ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 است كه بيان مي‌دارد: «از تاريخ تصويب اين قانون، زوج‌هايي كه قصد طلاق و جدايي از يكديگر را دارند بايد جهت رسيدگي به اختلاف خود، به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه دعوي نمايند. چنانچه اختلاف فيمابين از طريق دادگاه و حكمين از دو طرف كه برگزيده دادگاه هستند حل و فصل نگرديد، دادگاه با صدور گواهي عدم امكان سازش، آنان را به دفاتر رسمي طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمي طلاق، حق ثبت طلاق‌هايي را كه گواهي عدم امكان سازش براي آنها صادر نشده است، ندارند...».

ب)ـ گواهي عدم امكان سازش فقط در طلاق‌هاي توافقي است و اگر طلاق به درخواست يكي از زوجين (اعم از زن يا شوهر) باشد، چون نيازمند رسيدگي ماهوي است، حكم مي‌باشد و اطلاق گواهي در اين مورد صحيح نيست. مطابق اين نظر، طلاق‌هاي موضوع مواد 1130 و 1133، 1129، 1119، 1019 ق.م. نياز به رسيدگي ماهوي و صدور حكم دارد؛ اما در طلاق توافقي، با توجه به توافق زوجين به جدايي و شرايط آن، رسيدگي ماهوي لازم نمي‌باشد و دادگاه بر اساس توافق فيمابين گواهي عدم امكان سازش صادر مي‌نمايد.

ج)ـ در مواردي كه زوجين بدون اثبات موضوع و مسأله‌اي حق طلاق دارند و دادگاه براي صدور حكم طلاق نيازمند احراز موضوع خاص نيست، لذا قاضي گواهي عدم امكان سازش صادر خواهد نمود. بنابراين طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقي از موارد صدور گواهي عدم امكان سازش است.

تفكيك حكم طلاق از گواهي

با توجه به اجراي رويه‌هاي مختلف در دادگاه‌ها، براي حل اين مشكل بايد راهكاري اتخاذ شود. به نظر مي‌رسد يكي از راهكارها طرح موضوع در ديوان عالي كشور و صدور رأي وحدت رويه قضايي يا استفسار از مجلس شوراي اسلامي است. در سكوت مراجع فوق، اداره‌ي حقوقي قوه قضائيه به رفع مشكل پرداخته است، البته نظر اداره حقوقي صرفاً نظر مشورتي مي‌باشد و لازم‌الاتباع نيست. در نظريه حقوقي اداره حقوقي قوه قضائيه آمده است: «قانون تعيين مدت گواهي عدم امكان سازش، همان طور كه از عنوان آن پيداست مربوط به گواهي عدم امكان سازش است نه حكم طلاق، بنـابرايـن حكم طلاق مشمول قـانون مذكـور نخـواهد بـود». (نظريه شماره 1557/7-19/2/1381) بنابراين نظريه، حكم طلاق از گواهي عدم امكان سازش تفكيك شده است. البته اين نظر داراي اشكال مي‌باشد؛ زيرا اين اداره موارد صدور گواهي عدم امكان سازش را به صراحت اعلام ننموده و حتي گاه نظرات معارض ارائه كرده است. مثلاً از يك سو امكان صدور گواهي عدم امكان سازش را علاوه بر توافق طرفين در موارد درخواست طلاق از طرف زوجه و زوج، ممكن دانسته و از سوي ديگر طلاق عسرو حرجي را حكم دانسته كه شامل موارد صدور گواهي عدم امكان سازش نمي‌شود. اين برداشت با استناد به دو نظريه ذيل مي‌باشد:

ـ «علاوه بر توافق طرفين ممكن است در موارد ديگر نيز چه از طرف زوجه و چه از طرف زوج تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش به عمل آيد. زوجه در صورت تحقق شرط وكالت يا عسروحرج يا عدم پرداخت نفقه از ناحيه زوج و عدم امكان الزام وي به پرداخت نفقه مي‌تواند درخواست صدور گواهي عدم امكان سازش را مطرح و در صورت احراز شرايط مذكور، دادگاه به تقاضاي وي گواهي مورد لزوم را صادر مي‌نمايد...». (نظريه شماره 5888/7-19/8/1378)

ـ «در صورتي‌كه زوجه بر مبناي عسروحرج تقاضاي طلاق داده باشد و دادگاه حكم قطعي مبني بر طلاق صادر نموده است، اجراي آن مقيد به زمان نيست». (نظريه شماره 3875/7-27/4/1380)

بنابر مطالب فوق به نظر مي‌رسد سومين نظر و رويه بهتر باشد، زيرا مفهوم اقامه دعوي اين است كه زوج يا زوجين متقاضي طلاق، بخواهند با اقامه‌ي دعوي بر عليه ديگري از دادگاه تقاضاي صدور حكم مبني بر محكوميت طرف مقابل به اجراي صيغه طلاق يا تسليم شدن در قبال اجراي طلاق نمايند كه اين اقامه دعوي نيازمند رسيدگي و صدور حكم مي‌باشد. مثلاً در دعوي طلاق درخواستي از ناحيه زوجه به واسطه‌ي عدم تحقق شروط ضمن عقد نكاح يا عسروحرج، بايد براي دادگاه حقانيت ادعا احراز شود تا بتواند بر مبناي آن در طلاق ناشي از شروط ضمن عقد، حكم به استحقاق زوجه نسبت به حضور در دفترخانه و اجراي صيغه‌ي طلاق از طرف زوج دهد يا در طلاق مستند به عسر و حرج زوجه، زوج را ملزم به حضور در دفترخانه و اجراي صيغه‌ي طلاق نمايد و در صورت امتناع زوج، نماينده‌ا‌ي به دفترخانه اعزام نمايد تا از طرف زوج ممتنع، صيغه ‌طلاق را اجرا نمايد. اما در طلاق توافقي و طلاق از ناحية زوج خواهان صرفاً تصديق امري را كه همانا عدم امكان سازش است مي‌خواهد (نه اقامه دعوي عليه ديگري) و آنچه دادگاه در پايان اجراي تشريفات مقرر در قانون صادر مي‌نمايد، صرفاً گواهي عدم امكان سازش مي‌باشد و حكم بر محكوميت زوجه يا زوجين براي حضور در دفترخانه طلاق يا اجراي صيغه طلاق نمي‌باشد.

استفاده از اصطلاح «گـواهي عـدم امكان سـازش» در قـانون حمـايت خانـواده دشواري‌هاي فراوان داشت. البته «در مواردي كه شوهر خواستار طلاق بود اين دشواري كمتر احساس مي‌شد؛ زيرا در اين فرض شوهر طلاق را واقع مي‌سازد و اذن به طلاق نيازي به صدور حكم ندارد. در اين حال دادگاه سعي مي‌كند كه بين زن و شوهر را اصلاح كند و چون از اين تلاش نتيجه‌اي نمي‌گيرد و درخواست را با قانون منطبق مي‌داند، گواهي مي‌دهد كه سازش بين آنها ممكن نيست و مرد مي‌تواند از اختيار قانوني خويش استفاده كند. در واقع دخالت دادگاه بيشتر به عنوان ميانجي، مصلح و سرپرست حقوق عمومي است؛ ولي در مواردي كه زن به استناد ماده 8 درخواست طلاق مي‌كند، نامتناسب بودن تصميم دادگاه با گواهي عدم امكان سازش مسلم است، زيرا دادگاه بايد علاوه بر سعي در اصلاح و حل اختلاف طرفين، درباره‌ي تحقق سببي كه زن مورد استناد قرار داده است، شوهر را مجبور به طلاق سازد». (كاتوزيان، 1371: ج1، ص346)

با مداقه در قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب 1371 معلوم مي‌شود، مقنن اصطلاح «گواهي عدم امكان سازش» را فقط براي طلاق‌هاي توافقي و طلاق از ناحيه زوج به كار برده است. اين معنا اگرچه صراحتاً در ماده واحده مورد اشاره قرار نگرفته است، اما با عنايت به اينكه صدر ماده واحده با جمله «زوج‌هايي كه قصد طلاق و جدايي از يكديگر را دارند...» آغاز شده است و دفاتر اسناد رسمي را از ثبت طلاق‌هايي كه گواهي عدم امكان سازش براي آن‌ها صادر نشده، منع مي‌نمايد. لذا طلاق‌هاي توافقي شامل صدر ماده واحده مي‌شوند. همچنين تبصره3 ماده واحده، اجراي صيغه‌ي طلاق و ثبت آن را در دفترخانه موكول به پرداخت حقوق شرعي و قانوني زوجه، اعم از مهريه، نفقه، جهيزيه و غير آن به صورت نقد نموده و فقط طلاق‌هاي خلع و مبارات را استثنا نموده است. حكم به پرداخت حقوق شرعي زوجه در تبصره3 و تعيين تكليف پيرامون اجرت‌المثل و نحله در تبصره 6 قانون فوق دلالت بر لزوم درخواست طلاق توسط زوج دارد.

اجراي صيغه طلاق بدون رضايت زوج

اختلاف نظر در شرعي بودن اجراي صيغه طلاق بدون رضايت زوج، علت ديگر اختلاف در چگونگي اجراي قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش مي‌باشد. در اين رابطه ديدگاه‌هاي متفاوتي ارائه شده است:

الف)ـ عده‌اي معتقدند طلاق حق ذاتي مرد است و نمي‌توان اين حق را از وي سلب نمود و فقط طلاق قضايي استثنا شده است كه زوجه با اثبات يكي از علل مندرج در مواد 1130 و 1129، 1029 ق.م. حق طلاق پيدا مي‌كند.[9] بنابراين چنانچه گواهي عدم امكان سازش برمبناي توافق طرفين صادر شده باشد يا طلاق به درخواست زوج مورد حكم دادگاه قرار گيرد، زوجه به هيچ‌وجه نمي‌تواند بدون رضايت زوج از دادگاه درخواست اجراي صيغه‌ي طلاق نمايد؛ اما چنانچه پس از توافق زوجين بر طلاق، زوجه جهت امضاي سند طلاق در دفترخانه حضور پيدا نكند، دادگاه مي‌تواند دستور اجراي صيغه طلاق را بدهد. مستند اين نظر قيد «رعايت جهات شرعي» در بند ب ماده واحده است. بنابراين منظور از رعايت جهات شرعي در بند ب، همان رعايت مفاد قاعده فقهي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» مي‌باشد و اين گروه معتقدند چنانچه گواهي عدم امكان سازش بر مبناي توافق زوجين صادر شده باشد و زوج از اجراي صيغه طلاق منصرف شود، اعزام نماينده خلاف قاعده‌ي فوق بوده و رعايت جهات شرعي نشده است.

ب)ـ برخي ديگر معتقدند در طلاق توافقي زوجين با هم بر جدايي موافقت مي‌كنند، لذا رضايت زوج مجوز اعزام نماينده از سوي دادگاه براي اجراي صيغه طلاق در صورت استنكاف زوج است.

ج)ـ بعضي ديگر اظهار مي‌دارند توافق زوجين به طلاق در دادگاه، صرفاً تعهد به اجراي صيغه طلاق است. لذا بر اساس گواهي عدم امكان سازش زوجه متعهد مي‌شود قسمتي يا تمام مهريه يا مال ديگري را در مقابل طلاق بذل نمايد و زوج نيز متعهد به اجراي صيغه طلاق با قبول بذل مي‌شود؛ با اين تعهد نه بذلي از طرف زوجه شده و نه صيغه طلاقي اجرا شده است، بنابراين هر يك از زوجين مي‌توانند از اجراي آن خودداري كنند.

هر كدام از سه نظر فوق نتايج خاصي دارد، طبق نظر اول در صورت صدور گواهي عدم امكان سازش بر اساس توافق زوجين، چنانچه زوجه از حضور در دفترخانه امتناع ورزد، زوج مي‌تواند نسبت به اجراي صيغه طلاق اقدام نمايد و دادگاه هم نماينده‌اي از طرف زوجه جهت امضاي طلاق‌نامه اعزام مي‌نمايد. حال اگر زوج پشيمان شود، دادگاه نمي‌تواند رأساً اقدام به اجراي طلاق نمايد و مطابق نظر دوم، امكان اجراي طلاق توافقي در صورت عدم حضور هر يك از زوجين در دادگاه مي‌باشد و طبق نظر سوم، اجراي صيغه طلاق توافقي، فقط با حضور طرفين در دفترخانه رسمي طلاق امكان پذير است.

نحوه اجراي مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش

با توجه به اختلاف نظر بين قضات محترم، در اجراي قانون تعيين مدت اعتبار گواهي‌هاي عدم امكان سازش رويه‌هايي به شرح ذيل در محاكم خانواده اجرا مي‌شود.

1)ـ اعزام نماينده

الف)ـ اجراي قانون فوق در كليه طلاق‌ها؛ قضات محترم مهلت سه ماه مندرج در اين قانون را شامل كليه طلاق‌ها اعم از طلاق توافقي، از ناحيه زوج و به درخواست زوجه، دانسته و پس از انقضاي سه ماه، حكم يا گواهي صادره را فاقد اعتبار مي‌دانند و با اين اعتقاد در كليه موارد، نماينده‌اي جهت اجراي صيغه طلاق اعزام مي‌كنند.

ب)ـ‌ اجراي قانون فوق فقط در طلاق از ناحيه زوجه؛ در موردي كه طلاق ناشي از شروط ضمن عقد نكاح نباشد، بعضي از قضات اظهار مي‌دارند، اعزام نماينده براي اجراي صيغه‌ي طلاق از ناحيه‌ي زوج مستنكف از باب ولايت حاكم بر ممتنع است و مصداق آن فقط در موردي مي‌باشد كه زوج از اجراي تكاليف شرعي نسبت به زوجه امتناع ورزد، در اين حال حاكم زوج را مجبور به طلاق مي‌نمايد؛ بنابراين فقط در اين مورد دادگاه مي‌تواند نماينده‌اي جهت اجراي صيغه طلاق اعزام نمايد.

ج)ـ اختصاص قانون فوق به طلاق‌هاي توافقي؛ هرگاه زوج يا زوجه به تنهايي متقاضي طلاق باشند، اجراي صيغه طلاق بايد به درخواست متقاضي باشد. پس در مواردي كه حكم طلاق برمبناي درخواست زوج يا زوجه صادر شود، زوجه يا زوج نمي‌تواند اجراي حكم را از دادگاه بخواهد. در اين قسمت نيز دو رويه موجود است. عده‌اي اعزام نماينده براي اجراي صيغه طلاق را صرفاً محدود به استنكاف زوجه از اجراي گواهي نموده و عده ديگر در صورت استنكاف زوجين، اعزام نماينده را ممكن مي‌دانند.

اداره حقوقي قوه قضائيه مطابق نظريه شماره 1483/7-3/5/1379 نظر اول را قبول داشته و چنين اعلام نظر نموده است: «اگر دادگاه حكم قطعي طلاق صادر كرده باشد، به دستور دادگاه در دفاتر طلاق ثبت خواهد شد و عدول يا عدم عدول زوجين از توافق تأثيري ندارد؛ ليكن اگر دادگاه گواهي عدم امكان سازش اگرچه با توافق طرفين صادر كرده باشد، چون گواهي مذكور، حكم طلاق نيست و اجازه طلاق مي‌باشد، در اين صورت شقوق مختلفي قابل تصور است:

ـ‌ اگر گواهي عدم امكان سازش به درخواست زوج صادر شده باشد، اين گواهي فقط اجازه طلاق است و نمي‌توان زوج را مجبور به طلاق نمود، بلكه وي مختار است كه از آن اجازه استفاده كند يا بر عكس به زندگي ادامه داده و از طلاق صرف‌نظر كند و طلاق دادن چنين زني بدون رضايت شوهر مجوز قانوني و شرعي ندارد.

ـ اگر گواهي عدم امكان سازش به درخواست زوجه و به علت تحقق شرط وكالت مندرج در سند ازدواج باشد، زوجه مي‌تواند با استفاده از آن وكالتي كه دارد، خود را مطلقه نمايد و نيازي به حضور زوج يا نماينده دادگاه نيست.

ـ اگر زوجه درخواست طلاق نمود و بنابر توافق زوجين (و نه به علت شرط وكالت) دادگاه گواهي عدم امكان سازش صادر كرده است، اين مورد شامل بند الف خواهد شد و اگر شوهر از توافق عدول كند و نخواهد زوجه‌اش را طلاق دهد، نمي‌توان وي را اجبار به طلاق نمود و مجوزي هم براي انجام طلاق به وسيله دادگاه يا نماينده دادگاه نيست.

ـ اگر به درخواست زوجه و به علت سوءرفتار زوج و وجود عسروحرج بر اساس ماده 1130 ق.م. يا به علت استنكاف يا عجز شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم دادگاه بر الزام وي به انفاق بر اساس ماده 1129 ق.م. دادگاه حكم اجبار زوج به طلاق را صادر كند، حال در صورت ميسر نشدن اجبار، به اذن حاكم طلاق داده مي‌شود و نماينده دادگاه، دفتر طلاق و اوراق مربوط را امضا خواهد نمود».

شماري از قضات كه معتقد به غير شرعي بودن اعزام نماينده از ناحيه زوج هستند، براي حل اين مشكل پيشنهاد اخذ وكالت از زوج براي زوجه در طلاق را مي‌دهند و برخي ديگر براي بلاعزل نمودن وكالت، آن را ضمن عقد خارج لازم ديگري مثل بيع مي‌گنجانند. اگرچه اين راه‌حل‌ها تا حدي مي‌تواند مشكلات را رفع نمايد، اما به جهت عدم عموميت اين راه‌حل و همچنين اختيار زوج به دادن وكالت و عدم امكان اجبار وي به اين امر، مشكل همچنان باقي است و چه بسيار آراي طلاق توافقي كه صادر شد. اما اجرا نشده است.

اختلاف رويه محاكم خانواده در نحوه اجراي گواهي عدم امكان سازش و مشكلات ناشي از آن قوه قضائيه را وادار به صدور بخشنامه‌ي شماره 13363/77/1-9/12/77 نمود كه بر اجراي بند ب و اعزام نماينده توسط دادگاه از ناحيه‌ي زوج مستنكف تأكيد دارد. در اين بخشنامه آمده است: «...نظر به اينكه قانون مذكور (قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش) پس از تصويب مجلس شوراي اسلامي در تاريخ 28/8/76 به تأييد شوراي محترم نگهبان رسيده و فاقد ابهام و اجمال مي‌باشد، لذا دادگاه‌ها طبق اصل يكصدو شصت و هفتم قانون اساسي مكلف به رعايت آن مي‌باشند و تخلف از اجراي صحيح قانون، موجب تعقيب انتظامي خواهد بود. بديهي است در هر مورد كه در اجراي قانون براي دادگاه‌ها مشكل يا شبهه شرعي پيش آيد مي‌توانند مراتب را به قوه قضائيه اعلام نمايند و عنداللزوم نظر فقهاي محترم شوراي نگهبان نسبت به انطباق يا عدم انطباق با موازين شرع استفسار خواهد شد».

البته اجراي بخشنامه‌ها اگر مغاير قانون نباشد، الزامي است؛ اما قضاتي كه معتقد به غير شرعي بودن بند ب مي‌باشند، همچنان رويه‌ي خويش را ادامه داده و از اجراي بخشنامه‌ي فوق‌الذكر خودداري مي‌نمايند.

2)ـ شمول مدت سه ماهه

قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش،مدت اعتبار گواهي را سه ماه از تاريخ ابلاغ قرار داده است و طبق ماده واحده فوق الذكر گواهي عدم امكان سازش صادره از مراجع قضايي چنانچه ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ به دفتر ثبت طلاق تسليم نشود، از درجه اعتبار ساقط مي‌شود. درخصوص طلاق‌هاي قضايي نظر به اين‌كه دادگاه با رسيدگي و ورود در ماهيت امر و احراز حق، مبادرت به صدور حكم مي‌كند، تعيين مهلت اعتبار براي حكم با مسلمات حقوق از جمله «اعتبار امر مختومه» معارض است؛ زيرا يكي از اصول مسلم آيين دادرسي اعتبار امر مختومه بوده كه اين قاعده داراي مبناي منطقي مي‌باشد، زيرا «لازمه‌ي منطقي حفظ حقوق فردي اين است كه هميشه راه تجديد نظر آراي نادرست باز باشد، ولي چون عقل سالم حكم مي‌كند كه منافع عموم بر حقوق خصوصي افراد رجحان داشته باشد و علاوه بر اين امكان اشتباه در دادرسي دوم نيز امكان دارد براي رسيدگي به هر دعوي پاياني معين شده و پس از قطعيت حكم، طرح مجدد آن ممنوع گرديده است. به منظور رسيدن به اين مطلوب، براي تصميمات محاكم اعتبار خاصي قائل شده‌اند كه به موجب آن هيچ مرجعي نمي‌تواند حكم را معلق كند يا با صدور تصميم مخالف، آثار آن را از بين ببرد. همين كه رأي دادگاه در موضوعي اعلام شود، احترام‌ آن بر اصحاب دعوي واجب مي‌گردد. شخصي كه از مفاد حكم ناراضي است، تنها مي‌تواند از راه‌هاي پيش‌بيني شده در قوانين نسخ آن را تقاضا كند، ولي حق ندارد از ابتدا همان موضوع را مطرح سازد». (كاتوزيان، 1347: ص2)

بنابراين اعتبار امر مختوم، «ارزش قضايي دعويي است كه منتهي به نظر نهايي دادگاه (در هر درجه) شده باشد؛ يعني دادگاه ختم دادرسي را اعلان نموده و نظر قطعي خود را اعلام كرده باشد». (جعفري لنگرودي، 1368: ص60)

با اين وصف چنانچه زوجه با استناد به عسروحرج ناشي از اعتياد زوج، موفق به دريافت حكم طلاق شود و پس از گذشت سه ماه بنا به دلايلي موفق به اجراي صيغه طلاق نگردد، شمول مهلت سه ماه بر حكم، داراي اين اثر سوء است كه از يك سو زوجه را از اجراي حكم طلاق به لحاظ انقضاي مدت آن منع مي‌نمايد و از سوي ديگر وي را از اقامه مجدد دعوي طلاق به علت «اعتبار امر مختومه»، محروم مي‌كند. بنابراين طلاق‌هاي از ناحيه زوجه، در قالب حكم است. بدين جهت منطق حقوقي ايجاب مي‌كند، اجراي حكم فاقد مهلت باشد و مهلت سه ماه مندرج در اين قانون صرفاً شامل گواهي عدم امكان سازش شود.

در بررسي نظرات ارائه شده معلوم مي‌شود، تصويب قانون فوق صرفاً با نظر اول هماهنگ بوده و داراي فايده مي‌باشد.[10] در توضيح بايد به تفسير سه بند ماده واحده‌ي فوق پرداخت:

بند «الف»، به امتناع زوجه از حضور اشاره داشته و در اين حالت به زوج اجازه‌ي اجراي صيغه‌ي طلاق را مي‌دهد؛ اما مشخص نيست متقاضي طلاق زوج يا زوجه است. چنانچه متقاضي طلاق زوج باشد، با استناد به ماده 1133ق.م. بدون هيچ ترديدي صرفاً زوج مي‌تواند نسبت به اجراي صيغه طلاق اقدام نمايد و نيازي به تصريح اين حق به طور مجزا در قانون نيست؛ اما چنانچه متقاضي طلاق زوجه باشد و زوج درخواست اجراي آن را نمايد، اين قاعده كلي كه «اجراي هر حكمي صرفاً به درخواست خواهان است» مخدوش مي‌گردد، به‌ويژه آن كه دعوي طلاق كه به درخواست زوجه اقامه مي‌گردد، به جهت ورود قاضي در ماهيت، يعني احراز حق طلاق براي زوجه به واسطه عسروحرج يا شروط ضمن عقد، صرفاً با صدور حكم، قابل مختومه شدن مي‌باشد.

ـ بند ب، در صورتي‌كه زوجين هر دو متقاضي طلاق باشند و زوج از حضور در دادگاه امتناع ورزد، دادگاه به درخواست زوجه، زوج را احضار و در صورت امتناع با رعايت جهات شرعي، صيغه طلاق را جاري و دستور ثبت و اعلام آن را به دفتر ثبت طلاق صادر مي‌كند. بنابراين استناد به بند ب صرفاً در طلاق توافقي مؤثر مي‌باشد؛ زيرا چنانچه زوجه بر اساس مواد 1130 و 1129، 1029 ق.م. حق طلاق را به دست آورده باشد اعزام نماينده از سوي دادگاه براي اجراي صيغه طلاق، نيازي به تصريح در قانون خاصي نداشته و مطابق مواد فوق‌الذكر، دادگاه به ولايت از ممتنع نسبت به اجراي صيغه طلاق با اعزام نماينده اقدام مي‌نمايد و چنانچه زوجه، حق طلاق را به واسطه شروط ضمن عقد به دست آورده باشد، در اجراي صيغه طلاق نيز داراي وكالت بوده و نيازي به اعزام نماينده از سوي دادگاه ندارد. پس آن‌چه باقي مي‌ماند اجراي طلاق توافقي است كه زوج از حضور در دفترخانه استنكاف ورزد بدين جهت قائلين به نظر دوم و سوم كه اعزام نماينده را در چنين حالتي غير شرعي مي‌دانند، در عمل بند ب را از فايده تهي دانسته و عمل به آن را ممكن نمي‌دانند.

لازم به ذكر است، منظور از قيد «رعايت جهات شرعي» مندرج در بند ب رعايت شرايط شرعي حين اجراي صيغه‌ي طلاق از جمله «حضور عدلين» و «طهر غير مواقعه» زوجه است. البته تفسير كلمه «جهات شرعي» به قاعده فقهي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» فاقد وجاهت منطقي است؛ زيرا رعايت انحصار حق طلاق مرد، در مرحله‌ي رسيدگي و صدور حكم است، در حالي‌كه قانون «تعيين مدت اعتبار گواهي‌هاي عدم امكان سازش»، براي تعيين چگونگي اجراي احكام طلاق است.

نتيجه

با در نظر گرفتن رويه‌هاي عملي قضات محترم در اجراي قانون «تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش» معلوم مي‌شود اكثر قضات با عدول از قانون يا تفسير نوعي به گونه‌اي عمل مي‌كنند كه سود حاصل از آن فقط متوجه زوج مي‌شود و صرفاً گروه اول كه معتقد به اجراي قانون در كليه آراي طلاق هستند، حقي مساوي براي زنان و مردان در نظر گرفته‌اند.

بنابراين تصويب ماده واحده‌ها بايد با در نظر گرفتن قوانين ديگر باشد تا بتواند در ساختار قانوني جاي گيرد. به عنوان نمونه، مقنن در سال 1376 به احياي ماده21 قانون حمايت خانواده اقدام نمود، بدون توجه به اين‌كه ماده 8 قانون حمايت خانواده كه به زوجين به طور مساوي حق طلاق داده بود به طور ضمني توسط ماده 1133 ق.م. كه حق طلاق مرد را بي‌قيد و شرط دانسته است؛ نسخ گرديده است. ماده 8 تمام رأي‌هاي دادگاه به جدايي زوجين را به عنوان گواهي عدم امكان سازش آورده بود. لذا اين سؤال مهم مطرح مي‌شود كه آيا تصويب ماده واحده‌ي فوق با ساختار قانوني فعلي در زمينه طلاق قابل انطباق است؟

اجمال و ابهام اين قانون به قدري است كه عملاً آن را از حيز انتفاع ساقط نموده و در نتيجه امنيت قضايي مراجعين به محاكم خانواده را دچار مخاطره نموده. امروزه هيچ‌كس نمي‌داند، صدور رأي طلاق در اجرا به چه سرنوشتي دچار خواهد شد؛ زيرا اين سرنوشت بستگي به نظر قاضي در تفسير قانوني بس موسع و مبهم دارد، لذا ورود قانونگذار در توضيح عبارات قانون و تعيين محدوده اجراي آن و به طور كلي اصلاح آن، با در نظر گرفتن اقسام طلاق و نحوه اجراي آن ضروري مي‌باشد.

پيشنهاد

بنابر مطالب فوق پيشنهاد مي‌شود از عبارت «گواهي عدم امكان سازش» در ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق رفع ابهام شود و در قانون، مصاديق تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش منحصر در طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقي گردد. زيرا در طلاق‌هايي كه به درخواست زوجه است، دادگاه برخلاف اصل انحصار حق طلاق مرد، ماهيتاً وارد رسيدگي مي‌شود و با احراز حالت عسر و حرج زوجه يا تحقق شروط ضمن عقدي كه به زوجه حق طلاق مي‌دهد، «حكم» صادر مي‌نمايد و اين داراي وجاهت منطقي و عقلي است و با قواعد مسلم حقوقي از جمله اعتبار امر مختومه هم منطبق مي‌باشد.

فهرست منابع:

× اسدي، ليلا: «تحليل قوانين حقوقي زنان»، فصلنامه كتاب زنان، پاييز 1382.

× اسدي، ليلا: «جايگاه عسر و حرج»، فصلنامه نداي صادق، تابستان و پاييز 1383.

× امام خميني، سيد روح الله: «تحرير الوسيله»، دفتر انتشارات اسلامي، چ اول، 1368.

× امامي، حسن: «حقوق مدني»، تهران، انتشارات اسلاميه، چ چهارم، 1368.

× جعفري لنگرودي، محمد جعفر: «ترمينولوژي حقوق»، تهران، نشر گنج دانش، چ چهارم، 1368.

× جعفري لنگرودي، محمد جعفر: «دائرة المعارف علوم اسلامي»، تهران، نشر گنج دانش، چ اول، 1363.

× سياح، احمد: «ترجمه فرهنگ بزرگ جامع نوين (المنجد)»، تهران، ‌انتشارات اسلام، چ شانزدهم، 1373.

× عميد، حسن: «فرهنگ فارسي عميد»، انتشارات اميركبير، چ بيست و دوم، 1362.

× فيض، عليرضا: «مبادي فقه و اصول»، انتشارات دانشگاه تهران، چ نهم، 1378.

× كاتوزيان، ناصر: «اعتبار قضيه محكوم بها در امور مدني»، تهران، نشر دانشگاه تهران، چ دوم، 1347.

× كاتوزيان، ناصر: «حقوق مدني (ايقاع)»، تهران، نشر يلدا، چ اول، 1370.

× كاتوزيان، ناصر: «حقوق مدني (خانواده)»، تهران، نشر انتشار و بهمن برنا، چ سوم، 1371.

× كاتوزيان، ناصر: «حقوق مدني (قواعد عمومي قراردادها)»، تهران، انتشارات بهنشر، چ اول، 1364.

× محقق حلي: «شرايع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بيروت، لبنان، چ دوم، 1412.

× محقق داماد، سيد مصطفي: «حقوق خانواده (نكاح و انحلال آن)» چاپ وزارت ارشاد اسلامي، چ دوم، 1367.

× معين، محمد: «فرهنگ فارسي»، تهران، انتشارات اميركبير، چ پانزدهم، 1379.

× نجفي، محمد حسين: «جواهر الكلام»، دارالكتب الاسلاميه، تهران، بي‌تا.

× يزدي، ابوالقاسم بن احمد: «ترجمه فارسي شرايع الاسلام»، انتشارات دانشگاه تهران، چ چهارم، 1364.

× ــــــــ : «مجموعه نشست‌هاي قضايي»، معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه، تهران، چ اول، 1382.

پيوستها

[1] - ايجاب به معناي پيشنهاد است. «در قانون مدني تعريفي از ايجاب وجود ندارد. در فقه هم نصي نيست، ولي فقها در عقود مختلف عقايد مختلف دارند. مثلاً در بيع قصد انشاء يا بيع را ايجاب مي‌دانند و عقيده دارند كه بايد ايجاب مقدم بر قبول باشد... در هر عقدي نخستين قصدي كه ابراز مي‌شود ايجاب است». (جعفري لنگرودي، 1368: ص99)

[2] - «قبول عبارت است از قصد انشائي كه در جهت عكس ايجاب قرار گرفته و در ايجاد اثر يك عقد، مكمل ايجاب است و به طور خلاصه مي‌توان آن را قصد انشاء مكمل قصد انشاء ديگر ناميد».(جعفري لنگرودي، 1368: ص526)

[3] - «هر توافق از برخورد دو عنصر متضاد و در عين حال سازگار تشكيل مي‌شود. متضاد از اين جهت كه هر كدام حاوي و نمودار سود يكي از دو طرف قرارداد است... سازگار به اين اعتبار كه سرانجام هر دو عنصر يك هدف مشترك را دنبال مي‌كند و تا با هم جمع نشود، توافق نيز انجام نمي‌گردد. اين دو عنصر سازنده را ايجاب و قبول مي‌گويند». (كاتوزيان، حقوق مدني، 1364: ج1، ص286)

[4] - يكي از فقها معتقد است: در صورت رجوع زن به حاكم، حاكم وي را مكلف مي‌كند چهار سال صبر كند و از زوج جستجو نمايد. چنانچه خبري از زوج به دست نيامد، صبر كند و در اين مدت از بيت المال، نفقه زن را بپردازد و اگر بعد از گذشت چهار سال خبري به دست نيامد زوجه را امر به نگه‌داشتن عده وفات نمايد. (محقق حلي، 1364: ص783) امام خميني (ره) در اين مورد مي‌فرمايد: حاكم حق دارد زن را طلاق دهد و مطابق نظر ايشان اگر زن در غيبت شوهر صبر نكند و بخواهد ازدواج كند، امر خود را پيش حاكم شرعي مي‌برد و حاكم از زمان مرافعه نزد او، به زن چهار سال مهلت مي‌دهد و در اين مدت از زوج تفحص مي‌شود. حال اگر فوت و حيات وي معلوم نشود و زوج غايب ولي داشته باشد، يعني كسي كه به سفارش و تفويض يا به توكيل شوهر امور او را تصدي نمايد، حاكم به وي امر مي‌كند كه زن را طلاق دهد و اگر وليّ زوج غايب اقدام به طلاق نكند حاكم او را مجبور به آن مي‌كند و اگر غايب، ولي نداشته باشد يا اقدام به طلاق نكند و اجبارش هم امكان نداشته باشد، حاكم او را طلاق مي‌دهـد. (امـام خميني، 1368: ص607)

[5] - ماده 1146 ق.م.: «طلاق خلع آن است كه زن به واسطه كراهتي كه از شوهر خود دارد، در مقابل مالي كه به شوهر مي‌دهد طلاق بگيرد، اعم از اينكه مال مزبور عين مهر يا معادل آن يا بيشتر يا كمتر از مهر باشد».

[6] - طلاق مبارات آن است كه كراهت از طرفين باشد، ولي در اين صورت عوض بايد زائد بر ميزان مهر نباشد.

[7] - نظريه شماره 8308/7-9/12/1378 اداره حقوقي قوه قضائيه: «آغاز مدت اعتبار گواهي عدم امكان سازش، تاريخ ابلاغ گواهي به محكوم‌عليه است. صدور اجرائيه در مورد گواهي عدم امكان سازش ضرورتي ندارد...». نظريه شماره 10143/7-25/10/1380 اداره حقوقي قوه قضائيه: «...چنانچه گواهي عدم امكان سازش ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ رأي قطعي، به دفتر طلاق تسليم نشود، فاقد اعتبار خواهد بود». همچنين مطابق نظريه شماره 9497/7-19/12/1380 تسليم گواهي عدم امكان سازش ظرف مدت سه ماه به دفتر ثبت طلاق، يك تكليف قانوني و ضروري است و توسل زوج به اقامه دعوي اعسار و تقاضاي تقسيط مهريه، وي را از انجام به موقع تكليف قانون مزبور بي‌نياز نمي‌كند.

[8] - ماده 48 قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب 1379: «شروع رسيدگي در دادگاه مستلزم تقديم دادخواست مي‌باشد».

[9] - همچنين اعطاي وكالت در طلاق توسط زوج به زوجه در قالب شروط ضمن عقد نيز با توجه به اصل «آزادي اراده طرفين» مندرج در ماده 10 ق.م. و ماده 1119 ق.م. همان قانون از موارد ديگري است كه زوج حق خود را در طلاق، به زوجه تفويض مي‌نمايد.

[10] - قائل شدن نفع عملي براي نظر اول به معناي تأييد آن نظر نمي‌باشد.