تیم وکلای پایه یک دادگستری در تهران

چكيده : در مقاله حاضر همان طوري كه از عنوان آن مستفاد مي گردد به بحث و بررسي پيرامون " عدم النفع " در حقوق ايران و حقوق اسلام مي پردازيم . بدين منظور بدوا تعاريفي از عدم النفع ارائه مي دهيم سپس از فرق آن با تفويت منفعت عين سخن مي گويم و بعد اقسام آن را ذكر مي نمائيم و متعاقبا ماهيت " عدم النفع " را از اين جهت كه ضرر محسوب مي شود يا خير مورد مطالعه قرار مي دهيم و بالاخره موضوع قانون مدني ، حقوق دانان ، فقهاي شيعه و اهل سنت را در اين خصوص تبيين نموده و در پايان با نتيجه گيري مختصري پيرامون موضوع مقاله بحث را به آخر مي رسانيم .
01 تعريف
بعضي از حقوق دانان بدون اينكه مشخصا تعريفي از " عدم النفع " ارائه دهند آن را يكي از انواع ضرر دانسته اند و در ذيل عنوان مطلق ضرر ، يا ضرر مادي از آن ياد كرده اند .
مرحوم دكتر امامي در اين زمينه مي نويسد : ( 1 )
الف – تلف مال و آن عبارت از نابود شدن مالي است كه قبلا موجود بوده .
ب – تقويت منفعت – منفعتي كه در اثر پيدايش فعلي تقويت مي شود بر دو قسم است : محقق و محتمل .
هرگاه جامعه بشري به نحوي بنياد گذارده شده بود كه تمام جنبه هاي زندگي در غالبهاي يكنواخت و هماهنگ اقتصادي – اجتماعي – حقوقي و سياسي قرار مي گرفت . مسائلي كه در مبحث انتخاب قانون صلاحيت دار مورد بررسي واقع مي گردد هيچ گاه مطرح نمي شد .
در دنياي معاصر اشخاص و موسساتي كه به كشورهاي مختلف تعلق داشته و تحت تاثير ارزشهاي گوناگوني مي باشند باهم تشريك مساعي ميكنند و به اين جهت هر رابطه اي را مي توان از نظرگاههاي مختلف اقتصادي – اجتماعي و سياسي مطالعه نمود و رابطه مذكور را از يك يا چند جنبه به هر يك از جوامع مذبور مرتبط گرداند .
مساله اساسي در انتخاب قانون صلاحيتدار تنسيق وضعيتهاي حقوقي است كه به مصالح و سياستهاي بيش از يك كشور معين ارتباط دارد در مواردي هم كه حكمت و عدالت مقررات ناظر بر وضعيتها و اعمال حقوقي معين را فقط بايد از نظرگاه يك تشكيلات سياسي واحد بررسي نمود با معضلات و مسائل گيج كننده اي مواجه مي شويم .
02 " عدم النفع " و تفويت منفعت عين
با نگرشي عميق بايد بين " عدم النفع و تفويت منفعت عين ، تفكيك قائل شد . طبيعي است كه در مواجهه با وضعيتها و اعمال حقوقي كه به بيش از يك جامعه معين مربوط مي شود علاوه بر مشكلات مذكور با سياستهاي گسترده تر و مختلف و همچنين تلفيق مسائل گوناگون روبرو مي شويم . در نتيجه حتي اگر يك مرجع سياسي مافوق ملي در مقام تنظيم قواعد حاكم بر روابط بين المللي بر مي آيد در موارد بسياري ، هنگام وضع مقرراتي كه حكمت آن تامين مصالح و انتظارات مشروع كشورهاي مختلف باشد دچار مشكلات مهمي مي شد . چرا كه برداشت مشترك از مفهوم عدالت بستگي به اشتراك ارزشها دارد حال آنكه يك موضوع خاص در جوامع مختلف با معيارهاي مختلف ارزيابي مي شود و حصول توافق در مورد اتخاذ يك تصميم عادلانه اگر غير ممكن نباشد بسيار غير محتمل است باضافه ، از آنجا كه توقعات و نظرات اشخاص تحت تاثير تجربياتي كه از طرز عمل و ارزشهاي جوامع مختلف شكل گرفته اند ، قطعا نمي توان بعضي از اين توقعات و نظرات را تامين كرد . به همين جهت حتي اگر مسائل حقوق بين الملل خصوصي در محاكم بين المللي مطرح مي شد تصميمات متخذه از نظر كشورها و اشخاص ذينفع كمتر از تصميمات محاكم داخلي عادلانه و عاقلانه تلقي مي شد .
03 تقسيم " عدم النفع "
به اعتبار متعلق تفويت ممكن است منفعت محقق عبارت از منفعت يا فايده اي كه حصول آن حاصل گرديده از آنجا كه جز در موارد استثنائي ، مسائل حقوق بين الملل خصوصي توسط محاكم داخلي حل و فصل مي گردد ، حصول نتايج عادلانه و معقول در اين زمينه با پيچيدگيهاي بيشتري مواجه مي شود .
04 منفعت محقق
منفعت محقق عبارت از منفعت يا فايده اي است كه مقتضي حصول آن را فراهم گرديده . در بسياري موارد مدعي ، ابتكار عمل را در انتخاب محكمه صلاحيت دار در اختيار دارد و در اين انتخاب اصول و قواعدي كه محاكم مختلف به كار مي برند مورد توجه مدعي قرار مي گيرد . ولي همين مطلب كه به يكي از اطراف دعوي اختيار داده شود كه پس از بروز اختلاف قانوني را كه براي او مناسبتر است انتخاب كند مبين اصل تساوي طرفين دعوي است كه از نهادهاي اصولي عدالت مغرب زمين تلقي مي شود .
05 منفعت محتمل
" و آن عبارت از منفعتي است كه هر گاه فعل معيني موجود نمي گشت احتمال داشت كه آن عايد طرف گردد . "باين تزتيب در مقام تفكر در مورد قواعد حاكم بر وضعيتها و روابط بين المللي با دو مساله مواجه هستيم اول اينكه براي مسائل مطروحه چه راه حلي را بايد برگزيد و دوم اينكه هر گاه نظامهاي حقوقي ملي مختلف كه مربوط به دعوي ميباشد راه حلهاي گوناگوني را ارائه دهند كداميك بالمال بايد مورد عمل واقع شود .
مكاتب حقوق بين الملل خصوصي بغير از پاره اي استثنائات پاسخ به سوال نخست را ساده فرض مي كنند و معتقدند كه قواعد و اصول حاكم بر يك دعواي كاملا داخلي است . به اين جهت تا دوران اخير مساله اساسي در انتخاب قانون صلاحيت دار ، برگزيدن يك قانون ملي حاكم بر دعوي بود و در اين انتخاب دو مصلحت مختلف كه گاه با يكديگر تعارض داشتند مطرح بود . اول اينكه قانون كدام كشور براي حل و فصل وضعيت را رابطه حقوقي مناسبتر است و دوم اينكه چگونه مي توان از مضار انتخاب ارادي دادگاه اجتناب كرد .
مصلحت هماهنگي حقوقي يا وصلت تصميمات و يا تقليل تصميمات متعارض را يا از راه وحدت قواعد صلاحيت محاكم و يا وحدت قواعد انتخاب قانون صلاحيت دار ميتوان تامين كرد . دولتها به اين منظور مي توانند توافق كنند كه رسيدگي به پاره اي اختلافات بين المللي فقط بايد از طريق يك نظام حقوقي منحصر انجام شود و براي فروض مختلف ضوابطي در جهت انتخاب محكمه انحصاري صلاحيت دار وضع كنند و چون فقط صلاحيت يك محكمه در روابط بين المللي پذيرفته خواهد شد انتخاب قانون صلاحيت دار منحصرا بر اساس تناسب و سنخيت راه حلهايي كه در هر مورد خاص وجود دارد انجام خواهد شد .
06 ماهيت " عدم النفع "
در بحث از ماهيت " عدم النفع " به اين جهت شگفت آور نيست كه فقط در چند مورد برقراري صلاحيت انحصاري عملا پذيرفته شده است . قاعده قديمي حقوق انگلستان كه بموجب آن محكمه اقامتگاه شوهر منحصرا صلاحيت رسيدگي به دعواي طلاق را داشته است هر گاه بوسيله كشورهاي ديگر نيز پذيرفته مي شد يك قاعده صلاحيت انحصاري بين الملل تلقي مي شد . ولي محاكم انگليس در انتخاب اين قاعده بدلائل مصلحتي در مسائل خانوادگي به هر دو جنبه صلاحيت قضايي ( دادگاه ) و صلاحيت قانون گذاري توجه نكرده اند . در دوران رواج اين قاعده نظريه اقامتگاه خانوادگي توسط ديوان عالي ايالات متحده امريكا به عنوان وسيله اي براي محدود كردن قاعده شناسايي در مورد اعطاي اعتبار و ارزش كامل به تصميمات مراجع ايالات مختلف بود اتخاذ گرديده بود و در سيستم فدرال امريكا قاعده صلاحيتي به منظور جلوگيري از انتخاب ارادي محكمه تلقي مي شد . مكاتب برجسته تعارض قوانين به دو دسته تقسيم مي شوند دسته اول فرض مي كنند كه تضمين وحدت تصميمات صرف نظر از اينكه چه محكمه اي به دعوي رسيدگي كند ، مستلزم مقرراتي است در زمينه انتخاب يك راه حل مناسب براي هر مساله بين المللي و دسته دوم معتقدند كه به منظور جلوگيري از انتخاب ارادي دادگاه بايد تا حدود قابل ملاحظه اي بي تناسبي قانون صلاحيت دار را بپذيرد . از آنجا كه در گذشته حقوق خصوصي فقط به عنوان وسيله اي براي تنظيم منافع خصوصي اشخاص تلقي مي گرديد فارغ از هدفها و ارزشهاي اجتماعي – اقتصادي و سياسي ، تلفيق هر دو هدف هم آهنگي تصميمات و تناسب راه حلها ميسر بود . ساويني قائل بوجود يك جامعه مشترك حقوقي بود و نتيجه مي گرفت كه بنياد اساسي و ماهيت ذاتي هر رابطه حقوقي نظام حقوقي حاكم بر آن رابطه را معين مي نمايد ، به تعبير ديگر وظيفه حقوق دان اين است كه در هر رابطه حقوقي با توجه به طبيعت خاص رابطه مذكور ، قلمرو حقوقي يا قواعد حاكم بر آن رابطه را تعيين كند . با اعمال اين نظريه در مورد قراردادها نتيجه مي گيرد كه محل اجراي قرارداد تعيين كننده ماهيت قراردادي است زيرا قصد فقط در مرحله اجرا وجود خارجي پيدا مي كند و موضوعي كه قبلا در اختيار شخص و نامعين بود لزوما مشخص شده است و اين تعيين و تشخيص اراده در اجراي آن جلوه گر مي شود . در واقع تمام اراده طرفين به اجراي قرارداد معطوف است و به عنوان جز اصلي تعهد لازم است كه محل اجراي قرارداد را به عنوان پايگاه قرارداد تلقي كرد .
هر گاه بخواهيم حقوق خصوصي را به عنوان قواعدي براي تنظيم مقاصد و منافع اجتماعي تلقي كنيم اين نحوه استدلال ، فقط وقتي مي تواند منجر به انتخاب قانون مناسب گردد كه فرض كنيم هرگاه در يك مورد جامعه مشترك حقوقي وجود داشته باشد اشتراك در سياستها و ارزشها نيز موجود است ، ولي هيچ اصل بديهي قبلي وجود ندارد تا به مدد آن بتوان قبول كرد يك تحليل حقوقي مشترك يا به عبارت ديگر يك زبان حقوقي عام به شرحي كه مورد قرارداد مذكور افتاد خواهد توانست همه ارزشها و سياستهاي مورد نظر را در بر گيرد .
07 " عدم النفع " از ديدگاه قوانين مقنن ايران
مقنن در ماده 37 " قانون تسريع محاكمات " صرف اين واقعيت كه دو نظام حقوقي برداشت مشتركي در مورد قرارداد يا شبه جرم و مسائل ناشي از آن ارائه مي دهند وجود ارزشها و سياستهاي مشترك را در نظامهاي حقوقي مذكور به اثبات مي رساند . به اين جهت حتي اگر فرضيه ساويني دائر بر وجود جامعه مشترك حقوقي كه بتوان بر اساس آن قواعد تعارض قوانين را بنيان نهاد قبول شود باز نمي توان اصول و قواعدي كه مانع انتخاب ارادي محكمه باشد وضع كرد و اين راه حل بالمال با توجه به سياستها و ارزشهاي مختلف ناظر به وضعيتها و روابط حقوقي گوناگون ناديده گرفته خواهد شد مگر اينكه نظامهاي حقوقي آمادگي قبول نتايج نامناسب را به منظور اجتناب از انتخاب ارادي محكمه داشته باشند .
در توجيه اين رجحان با مشكلاتي مواجه خواهيم شد زيرا ارزشهايي كه بايد مورد مقايسه قرار گيرد غير قابل احصا م باشد . اگرچه انتخاب ارادي دادگاه مبين اصل رفتار متساوي و غير شخصي عدالت مي باشد ولي در انتخاب يك قانون با راه حل مناسب براي مسائل بين المللي نيز سياستها و هدفهاي مختلفي مطرح است . در هر حال تحولات معاصر در حقوق بين الملل خصوصي نشان مي دهد كه مصلحت انتخاب قانون انسب در حال حاضر مصلحت قويتري است البته مولفين سعي مي كنند تا آنجا كه ممكن است در عين تعقيب اين مصلحت قواعدي براي جلوگيري از انتخاب ارادي دادگاه نيز ابداع كنند . علت اين ترجيح آن است كه انتخاب قانون انسب بيشتر مي تواند هم آهنگي مصالح و مقاصد اجتماعي كشورهاي ينفع را تامين كند و اين مصالح برخلاف نفع متداعيين در تضمين عدالة بي تطرفانه با تجريبيات و ارزشهاي جامعه در هم آميخته است . در توجيه جاذبه نظرات ساويني وييل يادآوري اين نكته لازم است كه سياست تامين موجبات جلوگيري از انتخاب آزادي دادگاه يك سياست و مصلحت جهاني است ولي اغلب در مورد نحوه انتخابقانون مناسب ، ارزشها و هدفهاي واحدي وجود دارند . در هر صورت مادام كه يك معيار قطعي در دست نباشد ترجيح اصل جلوگيري انتخاب ارادي دادگاه بر مساله انتخاب قانون صلاحيت دار مشكلات ديگري بوجود خواهد آورد و در پاره اي موارد راه حلهايي كه مطلوب به نظر ميرسد غيرقابل اجرا خواهد بود عليرغم مشكلاتي كه تعقيب سياست انتخاب قانون انسب در بردارد ، حتي در مكتب بيل و ساويني نيز رجحان مطلق براي اعمال قاعده اجتناب از انتخاب ارادي دادگاه قائل نشده اند .
08 " عدم النفع " از ديدگاه علماي حقوق
اكثر قريب به اتفاق حقوق دانان ايران اين نظر را دارند : كه حقوق بين الملل خصوصي در مقام تعارض بين اصل انتخاب قانون انسب و وحدت تصميمات قضايي بايد مصلحت انتخاب قانون انسب را ترجيح دهد امروز در همه جاي دنيا اشاعه پيدا كرده است .نظريه قانون داخلي كوك صريحا در مقام ترجيح انتخاب قانون انسب بر اجتناب ارادي دادگاه نيست . با اين حال تاكيد او بر اصل سرزميني بودن اجراي عدالة و اين نظر كه قانون مقر دادگاه همواره و حتي در مواردي هم كه قاعده اعمال شده ، قانون داخلي كشور مقر دادگاه نبوده و بر اساس ضوابط قانون خارجي تعيين شده باشد اجرا خواهد شد مبتني بر ترجيح انتخاب قانون انسب در مقام معارضه با قاعده جلوگيري از انتخاب ارادي دادگاه است .
بنابراين از لحاظ موازين كلي تعارض قوانين دوران معصر دو مساله اهميت خاص دارد . اول توسعه و درك اين نظريه كه در مسائل مختلف حقوق بين الملل خصوصي منظور از قانون انسب چيست . دوم تا حد ممكن احتراز از برخورد و تعارض دو مصلحت انتخاب قانون انسب و جلوگيري از انتخاب ارادي دادگاه . يك ابداع و كوشش بسيار جالب براي حصول اين منظور ، توسعه و پيشرفت نظريه اي است كه تحت عنوان وضع قواعد ماهوي حقوق بين الملل خصوصي يا راه حلهاي مربوط به مسائل چند صلاحيتي شناخته شده است . تحول نظريه قواعد ماهوي حقوق بين الملل در نظامهاي حقوقي مختلف اصولا مبتني براين فرض است كه پاره اي از وضعيتها و روابط حقوقي به بيش از يك نظام حقوقي مرتبط است و به اين جهت اين امور را مي توان به كمك همان قواعد و اصولي كه ناظر بر روابط حقوقي وابسته به نظام واحدي مي باشد تنظيم كرد . از آنجا كه سياست انتخاب قانون انسب موجب توجه كامل به اعمال قواعد ماهوي در تعارض قوانين خواهد شد اين طرز برداشت ايجاد محاسبات بسيار در مبحث تعارض قوانين معاصر نموده است در واقع تجزيه و تحليل هدفها و منافع مطروحه – قواعد ناظر بر اعمال انحصاري يك نظام حقوقي معين – استفاده از نظم عمومي – توصيف به موجب قانون سبب واحاله در اغلب موارد راههايي به منظور جستجوي قواعد مناسب در تعارض قوانين مي باشد . خصيصه مميزه روش تعيين قواعد ماهوي اين است كه پاره اي موارد و وضعيتهاي حقوقي بين المللي را نمي توان در پرتو همان اصول حاكم بر وضعيتها و روابط حقوقي صرفا داخلي حل كرد و با آنها مقايسه نمود .
روش تعيين قواعد ماهوي تعارض به اين ترتيب اين مساله را مطرح مي كند كه در مقام بررسي مسائل مربوط به انتخاب قانون صلاحيتدار بايد بين وضعيتها و روابطي كه به سادگي قابليت تمركز در يك نظام حقوقي را دارد و آن دسته از روابط كه تمركز پذير نيست قائل به تفكيك شد و دسته اول را تابع يك قانون داخلي قرار داد و براي دسته دوم به دنبال يافتن يك سلسله قواعدي كه مي تواند حاكم بر مسائل حقوقي چند صلاحيتي ( بين المللي ) تامل نمود 09 نظر فقهاي اماميه در خصوص " عدم النفع "
قول مشهور در فقه اماميه بر اين امر قرار دارد كه " عدم النفع "
ضرر نيست و اين روش ما را مواجه با چند اشكال خواهد كرد . در وهله اول تمركز يك رابطه حقوقي مختلف يه يك رابطه حقوقي معين همچنين حد انتظارات و توقعاتي دارد كه طرفين دعوي مي توانند از راه حلهايي كه نظامهاي حقوقي مشابه درباره دعواي مطروحه ارائه مي دهد داشته باشد . بنابراين منطقي بودن روش تعيين قواعد ماهوي تعارض را نمي توان به طور كلي مورد توجه قرار داد بلكه اين قضاوت بايد پس از بررسي راه حلهايي به عمل آيد كه نظامهاي حقوقي مختلف در مسائل مشابه در حقوق داخلي اعمال خواهند كرد از طرف ديگر عدالة ايجاب مي كند كه جز در موارد استثنايي راه علهاي متفاوتي نسبت به مسائل صرفا داخلي و مسائل بين المللي اتخاذ نگردد . مضافا بر آن ، اجراي قوانين حقوق داخلي موجب كاهش مشكلات اجرائي و جلوگيري از پيچيدگي كار خواهد شد . 010 نظر موافق فقهاي اماميه
از ناحيه بعضي از فقهاي شيعه نظراتي در خصوص " عدم النفع " اظهار گرديده است .صرف نظر از اين مراتب بسيار به ندرت ممكن است قانون گذار دست بوضع قواعد ماهوي براي حل مسائل چند صلاحيتي بزند و وظيفه اصلي به دوش سازمان قضائي محول خواهد شد به همين جهت در كشورهاي سيستم حقوق نوشته به علت كراهتي كه در تفويض وظيفه وضع قاعده حقوقي به قاضي وجود دارد .
استفاده از روش تعيين مقررات ماهوي براي مسائل حقوق بين الملل خصوصي كمتر مورد استفاده واقع خواهد شد و در ساير كشورها هم تفويض چنين وظيفه دشوار و پيچيده اي به دادگاهها با چنين مشغله زيادي كه دارند چندان مورد استقبال واقع نخواهد شد .بالاخره اين روش موجب كاهش هرچه بيشتر امنيت قضايي خواهد شد . زيرا مسئله جلوگيري از سواستفاده از امكانات را كه يكي از پيچيده ترين مسائل حقوق بين الملل خصوصي است ، افزايش بيشتري خواهد بخشيد .
در دو دسته كلي از وضعيتهاي حقوقي راه حلهاي بين المللي مناسب به نظر مي رسد .
دسته اول مواردي است كه به نظر دادگاه دو يا چند قانون ملي صلاحيت دارند ولي در عين حال اين قوانين صلاحيت دار ملي قابل اعمال جمعي نمي باشد . اين نتيجه گيري كه وضعيت حقوقي مورد نظر به يكي از سيستمهاي ملي بستگي بيشتري دارد كاملا به اوضاع و احوال هر مورد مربوط مي باشد : هر گاه شاهدي كه شهادتش در كشور " ب " مورد نياز است در كشور " الف " يافت شود ، محكمه كشور " ب " نمي تواند قواعد كشور " الف " را در مورد استماع شهود ناديده بگيرد و يا گاهي از نظر دادگاه رسيدگي كننده مي توان استنباط كرد كه بنا به جهت و دلائل محكمي اجراي يك قانون ملي در زمينه يك رابطه حقوقي چندصلاحيتي كه از لحاظ نظامهاي حقوقي ذيربط به علت طبيعت چند مليتي خود بايد تابع ملاحظاتي سواي آنچه در مورد روابط حقوق ذاتا ملي ملحوظ مي گردد باشند 0 مثلا در يك نظام حقوقي كه دولت به موجب مقررات آن از ارجاع اختلافات داخلي خود به داوري ممنوع مي باشد مي تواند ارجاع اختلافات مربوط به روابط بازرگاني بين المللي را به داوري در مواردي نيز كه دولت يكي از طرفين اختلاف است بپذيرد و علت قبول اين طريقه ممكن است بيم طرف اختلاف خارجي از مراجعه به محاكم داخلي دولت طرف قرارداد و يا عدم تمايل دولت طرف قرارداد در مراجعه اختلافات خود به محاكم كشورهاي خارجي باشد اين دو دسته از روابط حقوقي كه در آنها اعمال قواعد ماهوي بين المللي مورد توجه واقع شده است . با شرح و تفضيل بيشتر ذيلا مورد بررسي قرار خواهد گرفت .
الف – لزوم اعمال قواعد ماهوي چند صلاحيتي در جهت تامين هم آهنگي قوانين مختلف داخلي صلاحيت دار .
مثال اول را مي توان از قاعده 4 ( 1 ) قانون آئين دادرسي مدني فدرال امريكا تحت عنوان " مقررات خاص در كشور خارجي " استخراج كرد . ضمن اين قاعده روشهاي مختلفي براي مواردي كه ابلاغ در خارج براي شروع دعوي در محاكم فدرال امريكا لازم است پيش بيني شده است كه در مورد ابلاغ در داخل ايالات متحده امريكا قابل اعمال نيست . در كليه نظامهاي حقوقي معاصر در مسئله ابلاغ قواعدي در جهت تضمين معقول ابلاغ واقعي وضع شده است . به جهات تاريخي و دلائل مختلف ديگر نظامهاي گوناگون حقوقي طرق مختلفي در جهت تامين اين مقصود وضع كرده اند . در مواقعي كه ابلاغ بايد در خارجه صورت گيرد هماهنگي روشهاي متداول ضرورت دارد . قاعده بند 4 فوق الاشعار در مقام ارائه طريق براي تحقق ابلاغ است و از جمله طرق ابلاغ بين المللي كه در سيستم ابلاغ داخلي ميسر نيست قبول قواعد ابلاغ كشور محل ابلاغ است درمواردي كه كشور خارجي اين معاضدات قضائي را بپذيرد .
يك مثال پيچيده تر در زمينه ايجاد هماهنگي از طريق وضع قواعد ماهوي موردي است كه در روابط حقوقي چند صلاحيتي از لحاظ سياست و اصول حاكم بر روابط بين المللي ، مصلحت دادگاه خارجي حتي از مورد قاعده 4 فوق الاشعار نيز بيشتر ملحوظ است . بند ب قاعده 28 آئين دادرسي فدرال ايالات متحده آمريكا در مورد اشخاصي كه نزد آنان ممكن است شهادت استماع شود مقرراتي وضع كرده است . قاعده 28 پيش بيني كرده است كه " شهادت ممكن است نزد شخصي كه صلاحيت استماع قسم را يا بموجب قانون خارجي يا بموجب قانون ايالات متحده آمريكا دارد استماع گردد . شهادت را مي توان نزد شخص تعيين شده از طرف دادگاه و يا از طريق معاضدت قضائي استماع كرد " . در همين قاعده همچنين مقرر شده است كه شهادتي را كه در پاسخ يك تقاضاي معاضدت قضائي كتبي به عمل آمده است نمي توان از عداد دلائل خارج كرد صرفا به لحاظ اينكه منعكس كننده عين كلمات شاهد نبوده يا پس از قسم دادن شاهد تهيه نشده يا متضمن رعايت مقررات مشابه ديگري كه بموجب قانون در مورد ضبط كتبي شهادت در داخل ايالات متحده امريكا وجود دارد .
به اين ترتيب بند ب قاعده 28 به منظور تلفيق مصالح مورد نظر دادگاه رسيدگي كننده و دادگاه محل استماع شهادت يك سلسله تغيرات اساسي در مقررات راجع به طرز استماع شهود در حقوق داخلي مقرر كرده است شهادتي كه به عنوان معاضدت قضائي به صورت كتبي به وسيله دادگاه خارجي اخذ شده باشد معمولا مبين برداشت محكمه خارجي از موضوع شهادت به شيوه معمول در حقوق داخلي همان كشور مي باشد .
" در حقوق اماميه چنان كه از كتب مفصله فقها بر مي آيد مي توان به استناد نبوي مشهور " لاضرر و لاضرار " تفويت منفعت مسلم را خسارت دانست و سبب را مسئول جبران آن شناخت ." ( 42 )
011 نظرات آن دسته از فقها كه بر مضمون نبودن
" عدم النفع " ابراز شده
مرحوم محقق در مبحث غصب از كتاب شرايع ، پس از اينكه در تحقق غصب صرف رفع يد مالك را كافي دانسته بلكه آن را مشروط به اثبات يد غاصب مي داند ، اظهار مي دارد :
اگر شخصي مالك را از نگه داري حيوان مرسله كند درصورتيكه شهادت در كشور تابع سيستم حقوق نوشته اخذ شده باشد ممكن است بدون اداي سوگند باشد يا دادگاه ( با مقايسه با سيستم ايالات متحده آمريكا ) در استماع شهود نقشي به مراتب بيشتر از وكيل مدافع ايفا كرده باشد " .
مرحوم نجفي در شرح عبارت فوق اظهار مي دارد گزارش رسيده ممكن است خلاصه اي از شهادت باشد و كليه اظهارات شهود جمله به جمله منعكس نگرديده باشد . حتي اگر شهادتنامه صرفا متضمن موضوع شهادت باشد ممكن است به صورت شهادت بر شهادت تنظيم شده باشد و شايد امكان نداشته باشد كه به دادگاه خارجي تعليماتي در مورد عدم استماع اين نوع شهادت داده شود . نتيجه اجراي قاعده 28 در مواردي كه معاضدت قضائي به صورت شهادت نامه كتبي باشد اين خواهد بود كه محكمه يا بايد شهادتي را كه موافق موازين حقوق داخلي كشور قاضي تنظيم نشده است قبول كند و يا باب هرگونه كسب اطلاعي را در موضوع دعوي به روي خود مسدود نمايد . " محكمه رسيدگي كننده لازم نيست كه شهادت موضوع معاضدت قضائي را به علت تخلف از پاره اي مقررات كشور محل رسيدگي از قبيل عدم اداي سوگند يا عدم درج كلمه به كلمه شهادت رد كند بلكه محكمه مزبور بايد حد و اثر اثباتي شهادت را ارزيابي كند و گاه ممكن است ارزش شهادت به حدي كم باشد كه خروج آنرا از اعداد دلائل مضمون نمي باشد " .
مرحوم خوانساري در شرح عبارت مرحوم محقق از كتاب مختصر المنافع كه مرقوم ميدارد :عهدنامه لاهه سال 1970 در مورد اخذ شهادت در خارج در مورد مسائل مدني و تجارتي متصمن يك سلسله قواعد ماهوي شبيه قاعده (4) (ي) و 28 (ب) فوق الاشعار مي باشد و يك كوشش جالب در پيداكردن راه حل براي موضوعات مذكور است .
وضع قواعد ماهوي راجع به روابط حقوقي چند صلاحيتي در مواردي مناسب است كه مصالح مورد نظر قانون خارجي صلاحيتدار كاملا با مصالح مورد نظر دادگاه رسيدگي كننده مباينت داشته باشد و رابطه طرفين و موضوع دعوي نيز در دادگاه به صورتي باشد كه امتناع دادگاه از رسيدگي موجه نباشد . ويلهلم ونگر مثال آموزنده اي در اين مورد ذكر مي كند : فرض كنيم در كشور "ب" كه سن قانوني ازدواج 21 سال است يكي از اتباع كشور "ب" كه به موجب قانون ملي خود مي تواند در سن 12 سالگي ازدواج كند و همچنين يكي از اتباع كشور "ج" كه به موجب قانون آن سن ازدواج 20 سال است براي ثبت مدني واقعه ازدواج مراجعه نمايند .
مي توان قبول كرد كه مرجع ثبت ازدواج در اين فرض اشكالي در مورد ثبت ازدواج شخص تبعه كشور "ج" نخواهد داشت زيرا اختلاف بين 20 تا 21 سال مباينتي لا نظم عمومي كشور " الف " ندارد و اختلاف قانون مقرر دادگاه و قانون خارجي صلاحيت دار قابل اغماض است . حال آنكه همين مرجع از ثبت واقعه ازدواج اتباع كشور " ب " به علت مبانيت با نظم عمومي امتناع خواهد كرد .
زيرا اختلاف بين سنين 12 يا 13 سال با سن ازدواج قانوني مقر دادگاه ( 21 سال ) قابل ملاحظه است ولي در همين فرض مخالفت با ازدواج اتباع كشور " ب " در سن 20 سالگي منطقي نخواهد بود زيرا اتباع كشور " ج " مجاز به ازدواج در همين سن شده اند . به اين تتيب قانون اين كشور " ب " در مورد سن ازدواج در كشور " الف " پذيرفته نشده و در عين حال قانون كشور " الف " ( مقر دادگاه ) نيز در اين مورد به موقع اجرا گذارده نشده است بلكه قاعده ثالثي كه حد فاصل بين قانون مقر دادگاه و قانون مردود خارجي است مبناي اتخاذ تصميم قرار گرفته است .
ب – قواعد ماهوي چند صلاحيتي كه به علت اختلاف در طبيعت نيازهاي بين المللي و نيازهاي مشابه داخلي وضع شده است .
اگر بخواهيم نظر والتر ويلر كوك و طرفداران او را كه مبتني بر اصل سرزميني بودن قوانين تعارض ميباشد بپذيريم به اين نتيجه خواهيم رسيد كه هر دادگاه در مقام اجراي عدالة همواره قانون كشور خود را اجرا مي كند البته هر قاعده حقوق داخلي را مي توان به شكل يك قانون خارجي نيز ترسيم نمود و بنابراين هر گاه دادگاه در مسائل حقوق بين الملل خصوصي از اعمال قانون داخلي خود امتناع كند قانون خارجي خاصي را به كار خواهد برد بلكه در واقع يك قاعده ماهوي مستقلي را در زمينه حل و فصل مسائل بين المللي اجرا خواهد كرد .
از اين قاعده ظاهرا به آن جهت استفاده شده است كه به علت وضع خاص مسئله در روابط بين المللي راه حل حقوقي قانون كشور مقر دادگاه بي تناسب بوده و براي جلوگيري از مراجعه اختياري به دادگاه ديگر قانون ملي با مقتضيات بين المللي تطبيق داده شده است . اغلب اين قواعد را نمي توان قانون ماهوي در مفهوم اخص تلقي كرد زيرا اين قواعد به هر حال از يكي از قوانين ملي صلاحيت دار نشات گرفته است به اين ترتيب مي توان پاره اي از مشكلاتي را كه بعضي از نظامهاي داخلي در راه تامين رفتار يكسان با رفتار دعوي – صرفه جوئي در كار – جلوگيري از پيچيدگي مسائل – اعمال وظيفه قانون گذاري بوسيله محكمه و تامين موجبات امنيت قضائي با آن مواجه هستند تا حدودي حل كرد .
به هر حال در هر مورد كه دادگاه به اين نتيجه برسد كه بايد يك نظام حقوقي خارجي نسبت به مساله حكومت نمايد با اين مساله مواجه هستيم . بنابراين اتخاذ رويه اعمال قواعد ماهوي در مسائل بين المللي به مفهوم اخص ، مصالحي را كه در باب انتخاب قانون صلاحيت دار و قانون مناسب براي يك رابطه بين المللي پيش مي آيد مجددا مطرح مي كند .
يك مثال ديگر در زمينه داوري راجع است به اعتبار شرط رجوع اختلافات به داوري در قراردادهاي بين المللي : از سال 1843 تا 1926 در حقوق داخلي فرانسه شرط ارجاع اختلافات به داوري لازم الاجرا تلقي نمي شد . بعد از آن تاريخ نيز ماده 631 قانون تجارت فرانسه كه ارجاع اختلافات تجارتي را به داوري تجويز كرده بود نسبت به قراردادهايي كه قبل از سال 1926 منعقد شده بود اعمال نمي شد .
ولي ديوان كشور فرانسه در قرار دادهاي بازرگاني بين المللي كه حتي قبل از 1926 منعقد شده بود شرط ارجاع اختلافات به داوري را پذيرفت بدون اينكه به ماده 631 قانون تجارت اشاره اي بنمايد . در يك راي صادره در 1931 كه متضمن مصالح بازرگاني بين المللي ميباشد و چون ماده 1006 قانون مدني فرانسه كه ارجاع اختلافات به داوري را معتبر نمي داند در مورد اجرت وي حابس زماني ندارد .
012 نقد و بررسي نظرات مخالفين
همانگونه كه ملاحظه گرديد به نظر ميرسد كه طرفين دعوي گرچه هر دو فرانسوي باشند مي توانند ضمن قرار داد خود اعم از اينكه در فرانسه يا خارج از فرانسه منعقد شده باشد ماده 1006 مذكور را كنار گذارده و روابط خود را مشمول قانون خارجي از جمله قانون انگليس كه چنين قراردادي را ذيل ابراز گرديده است :
01 عدم تحقق غصب
بعضي از فقها ، منافع مستوفات يا غير مستوفات شي يا شخص را وقتي مضمون مي انگارند كه يك نمونه ديگر از اعمال قواعد ماهوي در روابط بين المللي در حقوق فرانسه موضوع اعتبار شروط پرداخت متغير در قراردادهاي بازرگاني بين المللي مي باشد . در سال 1928 كه شرط پرداخت متغير در قراردادهاي داخلي بي اعتبار اعلام شد مقرر گرديد قراردادهاي بازرگاني بين المللي از اين امر مستثني گردند و به دنبال اين تصميم ديوان كشور فرانسه در يك قرارداد وام بين المللي كه به دلار كانادا منعقد شده بود شرط پرداخت متغير را با وجود اينكه قانون كانادا حتي با عطف بماسبق كردن قانون ، اين شرط را باطل كرده بود معتبر شناخت . نتيجه حاصله به اين ترتيب هم با قانون كانادا و هم با قانون داخلي ممانعت مضمونه نمي پندارند
02 عدم شمول قواعد " تسبيب " ، " اتلاف " و " لاضرر "
بعضي از فقها به اعتقاد اينكه از يك طرف قواعد " اتلاف " و " تسبيب " صرفا ناظر بر تلف كردن مال ذاتا موجود مي باشد . يك موضوع كلي ديگر در اين زمينه قابل مطالعه مي باشد . آيا توسعه اعمال قانون قوانين ماهوي در تعارض قوانين مي تواند به حل مسائل لاينحلي كه در مقام انتخاب قانون مناسب با آن مواجه هستيم كمك كند ؟ اين مسائل موقعي مطرح مي شود كه بيش از يك كشور در يك رابطه يا وضعيت حقوقي صاحب صلاحيت بوده و در عين حال قوانين اين كشورها هدفها و ارزشهاي يكساني را در حل آن را مضمون نمي دارند .
اينك به ارزيابي مباني استدلالي ، فقهاي مخالف زمان " عدم النفع " مي پردازيم .
اولا : در چنين فرضي انتخاب يكي از قوانين ملي منجر به ترجبح هدفها و ارزشهاي يكي از كشورهاي مورد نظر بر ديگران خواهد شد . ولي آيا مي توان وجه ترجيهي براي انتخاب يكي از قوانين مذكور پيدا كرد به طوري كه به كمك اين وجه ترجيح موجبات هماهنگي تصميمات قضايي فراهم شود . كوششهاي مختلف براي پيدا كردن جهات ترجيح يك قانون ملي بر قانون ملي ديگر به عمل آمده است ولي نتايج حاصله چندان مطلوب نيست . اشكال اساسي از آنجا ناشي مي شود كه چون در حقوق بين الملل خصوصي يك سلسله قواعد حقوقي مافوق ملي وجود ندارد تلفيق هدفها و ارزشهاي متغاير نظامهاي مختلف حقوقي غيرممكن جلوه مي كند . بنابراين بايد اين نكته بررسي شود كه آيا مي توان به كمك قواعد ماهوي تعارض قوانين بين نظامهاي حقوقي مغايري كه حد ارتباط آنها با يك رابطه بين المللي يكسان مي باشد توافقي بوجود آورد يا نه ؟ همين رويه در جهت تلفيق قواعد متعارض از راه اعمال موازين هر دو قانون و شمول هر يك از قوانين نسبت به يك قسمت از رابطه حقوقي تا كنون عمل شده است .
ثانيا : حتي براي كساني كه اين طرز اجراي قاعده تعارض را در دعواي نومير كه از دعواي ببكاك متاثر مي باشد پذيرفته اند توجيه اين مطلب كه قانون گذار ايالت انتاريو مايل باشد قاعده مسافر مهمان حتي بوسيله دادگاههاي خارجي نيز در اين قبيل مسائل بين المللي به موقع اجرا گذارده شود مشكل خواهد بود .
ثالثا : در يك تحليل حقوقي ممكن است به اين نتيجه رسيد كه هر گاه قانون گذار انتاريو در نظر داشت كه قاعده مسافر مهمان در مواردي از قبيل دعواي نومير نيز به موقع اجرا گذارده شود ضمن قانون داخلي خود اين مورد را پيش بيني مي كرد . از نظر حقوق داخلي ممكن است هدف قانون گذار از وضع اين قاعده و عدول از اصل كلي پرداخت خسارت به مسافر مصدوم اين بوده باشد كه از ناسپاسي مسافر مهمان يا تباني مسافر و راننده به ضرر شركت بيمه جلوگيري كرده و ضمنا با اجراي قاعده ، ميزان حق بيمه را نيز به نفع عموم مردم كاهش دهد . در مواردي شبيه دعواي نومير از مصالحي كه ذكر شد فقط مصلحت جلوگيري از ناسپاسي مسافر مهمان باقي مي ماند و به سهولت ميتوان استدلال كرد كه صرف اين مصلحت كه در دعاوي بين المللي مطرح است كافي براي وضع اين قاعده براي قانون گذار انتاريو در روابط بين المللي نيست . آياتي از قبيل " فمن اعتدي عليكم فاعتدوا عليه ما اعتدي عليكم " ، " جزا سيئه سيئه " ، " فمن عاقب بمثل ما عوقب به " و ايضا رواياتي از قبيل " لا يتوي حق امر مسلم " و " لان الغصب كله مردود " و " ان فوتها المغتصب اعطي العوض منها " .
013 نتيجه بررسي كلام فقها در خصوص " عدم النفع "
همانگونه كه درصدد اين مقال معروض افتاد ، مي توان استدلال كرد كه اعمال قواعد ماهوي تعارض قوانين در مواردي از قبيل دعواي نومير دو مزيت نسبت به اعمال هر يك از قوانين داخلي نيويورك يا انتانيو خواهد داشت . از طرفي اعمال قواعد ماهوي سبب خواهد شد كه مصالح هر دو قانون ملي رعايت شود بدون اينكه ناچار به تبعيض در هر مورد خاص باشيم و يا مانع عام الشمول بودن هر يك از دو قانون بگرديم . از طرف ديگر يك قانون ماهوي تعارض ممكن است هم در نيويورك و هم در انتانيو مورد قبول باشد و به اين ترتيب موجبات هماهنگي در اتخاذ تصميم را در مواردي كه دو سيستم قانون گذاري مختلف اعمال قانون داخلي خود را نمي پذيرند فراهم كرده ايم .
با توجه به مطلب فوق بر خلاف موردي كه مبادرت به انتخاب قانون صلاحيتدار مي شود ، در مواردي كه در روابط بين المللي قاعده ماهوي تعارض اعمال مي گردد راه حلي كه اتخاذ خواهد شد مي تواند مصالح هر دو كشور ينفع را در تعارض قوانين تامين كند . باين ترتيب در مواردي از قبيل دعواي نومير كه يك قانون ، اساسا پرداخت خسارت را جائز نميداند و قانون ديگر پرداخت كل خسارت را مقرر ميدارد راه حل مطلوب اين است كه حكم به پرداخت كل خسارت داده شود و مثلا در دعواي نومير مي توان حكم به پرداخت نصف خسارت به نفع مدعي داد و اگر به اين نتيجه برسيم كه قانون انتانيو شديدا با ناسپاسي مسافر مهمان بعنوان يك مصلحت مبارزه مي كند و در موارد غير ضروري اصراري در اعمال قانون داخلي نامناسب خود در روابط بين المللي ندارد در اين صورت ميتوان ميزان خسارت را از نصف هم كمتر تلقي نمي كند .
قابل ذكر است كه در زمينه مسئوليت توليدكنندگان محصولات صنعتي نيز ميتوان به رويه اعمال قواعد ماهوي تعارض تمسك جست . فرض كنيم محصولي در كشور الف بوسيله كارخانه اي كه در آن كشور قرار داد توليد شده باشد و سپس در كشور ج بيكي از اهالي كشور ب فروخته شود و شخص مذكور اين محصول را در كشور ه مصرف كرده و در اثر مصرف آن صدمه ببيند . بموجب قانون داخلي كشور الف و ه توليد كننده فقط در صورت ثبوت تقصير مسئول است و محدوديتي هم در مورد مسئوليت وجود ندارد . بموجب قانون كشور ب توليدكننده به طور مطلق مسئوليت دارد ولي حداكثر مسئوليت از 35 هزار دلار تجاوز نمي كند . بموجب طرح قانون متحدالشكل لاهه در زمينه مسئوليت توليدكننده محصولات صنعتي قانون حاكم بر اين رابطه حقوقي يا قانون كشور الف است يا قانون كشور ه . ممكن است اين راه حل به عنوان يك بخش مستقل از مقررات ناظر بر مسئوليت توليدكنندگان محصولات صنعتي قابل قبول باشد ولي به موجب اين عهدنامه در مواردي كه توليدكننده مقصر نباشد سياست اين قانون گذاري كشور ب مورد توجه واقع نمي شود و در مواردي كه توليدكننده مقصر باشد عهدنامه درباره جبران خسارت قوانين كشور الف و ه را مورد توجه قرار مي دهد در حاليكه هيچ يك از دو طرف از لحاظ ملي نفعي در جبران خسارت ندارند زيرا چون مدعي عليه مقيم كشور ب مي باشد سياست مورد نظر كشور الف و كشور ه با اعمال قانون كشور ب نيز تامين مي شود . مقيم كشور ب نمي باشد سياستي كه قانون گذار كشور ب براي حمايت توليد كنندگان داخلي خود تعقيب مي كند مطرح نخواهد بود نيز مصلحت مربوط به مراقبت در توليد را كه يك سياست اقتصادي كشور الف است تامين كند و از طرف ديگر مخاطراتي كه براي توليد كنندگان كشور الف وجود دارد به اين ترتيب كاهش مي يابد . در اين فرض قانون ه اصولا بي طرف است زيرا در حدودي كه نظر اين قانون گذار تامين امنيت در توليدات صنعتي است قانون داخلي كشور ب منظور را تامين مي كند به اين ترتيب به نظر ميرسد كه در اين فرض مصلحت كشور الف و ب با قبول قاعده تعهدي كه در عهدنامه لاهه پيش بيني شده است تامين نخواهد شد مگر اينكه اين راه حل را ناگزير به عنوان جزئي از مقررات كلي مربوط به خسارات ناشي از محصولات صنعتي قبول كنيم . آيا در اين فرض مي توان يك قاعده ماهوي كه مصالح هر دو كشور الف و ب را تامين كرده و موجبات تامين خسارت عادلانه را فراهم كند ، وضع كرد ؟ اين راه حل ممكن است به اين صورت باشد كه هر گاه مدعي بتواند تقصير توليد كننده را ثابت كند خسارت كامل تا ميزان 35 هزار دلار موضوع حكم قرار گيرد و هر گاه تقصير توليد كننده ثابت نگردد نصف خسارت متعلقه كه به هر حال نبايد از 17 هزار و پانصد دلار تجاوز كند مي تواند موضوع حكم قرار گيرد .
اين رويه سبب حصول نتيجه اي خواهد شد كه مورد قبول تمام قوانين صلاحيت دار واقع گردد . بايد در يك رابطه بين المللي كه قوانين مختلف به نحو يكساني نسبت به آن رابطه طلب صلاحيت مي كنند قوانين مزبور به نحو يكسان مورد توجه واقع شوند . در اين موارد با وضع قاعده ماهوي تعارض ، يك رابطه حقوقي را كه به چند قانون مربوط مي باشد و قوانين مذكور راه حلهاي متعارضي براي آن دارند ضرر تلقي نمي كند .
قابل ذكر است كه در مقام تعيين مصاديق عدم النفعي كه عرف آن را ضرر مي داند قاضي رسيدگي كننده با توجه به اوضاع و احوال و عنايت به عنصر زمان و مكان اتخاذ تصميم خواهد نمود .